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PS-00471-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00471/2015 RESOLUCIÓN: R/00446/2016 En el procedimiento sancionador PS/00471/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 03/02/2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: 1. No ha autorizado o solicitado el envío de correos electrónicos comerciales de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. 2. Recibió el día 28/01/2015 en la dirección de correo .....@gmail.com un correo comercial no solicitado de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 10/4/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de 4 correos electrónicos recibidos los días 24/03/2015, 26/03/2015, 31/03/2015 y 13/04/2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo .....@gmail.com los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha Hora Noreplay@totalchannel.net ***IP.1 13/4/2015 18:12 Noreplay@totalchannel.net ***IP.2 31/3/2015 14:35 Noreplay@totalchannel.net ***IP.3 26/3/2015 15:36 Noreplay@totalchannel.net ***IP.4 24/3/2015 16:15 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 productos de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L.. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de “puedes cancelar esta suscripción en www.totalchannel.com desde el menú Miperfil>notificaciones>desactivando newsletter”. Se ha verificado por la Inspección de Datos que en la página web www.totalchannel.com no consta acceso directo a “Miperfil”, si bien no se ha podido iniciar sesión ya que es necesaria la introducción de un identificador de usuario y una contraseña. 2. El dominio totalchannel.net está registrado a nombre de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 3.1. OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L es una plataforma de televisión online dedicada a la provisión de contenidos audiovisuales a través de dispositivos conectados a Internet. Esta sociedad opera bajo la marca TOTAL CHANNEL en la web www.totalchannel.com. 3.2. En Agosto del año 2014 OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L realizó una promoción conjunta con GOL TELEVISION, S.L mediante la cual los abonados a la promoción podrían ver GOL T (canal de fútbol titularidad de GOL TELEVISION, S.L) y TOTAL CHANNEL. De acuerdo a dicha promoción GOL TELEVISION, S.L recababa los datos de los abonados y luego informaba a OVER THE TOP INTERNET TELE VISION, S.L para que ésta generara un nombre de usuario y contraseña para acceder a su plataforma. Los datos que se comunicaban eran los siguientes: DNI, y correo electrónico. GOL TELEVISION, S.L realizaba una comunicación a OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L para que los dieran de alta en su plataforma de gestión online con la finalidad que el abonado pudiera ver los contenidos en el sitio web www.totalchannel.com. Aportan copia de las condiciones particulares que establecen lo siguiente: “SEGUNDA. - DESCRIPCIÓN DE LA PROMOCIÓN (...) 2.4.7. Esta Promoción incluye un abono a TOTAL CHANNEL (www.totalchannel.com), plataforma de televisión online operada por Over The Top Internet Television, S.L (en adelante, TotalChannel). (...) SÉPTIMA.- PROTECCIÓN DE DATOS 7.1 (...) Las finalidades del tratamiento de datos son las siguientes: - Comercialización, mantenimiento de la presente relación y gestión del Servicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 - Envío de comunicaciones comerciales tanto en soporte telemático como en papel, con información sobre contenidos y productos de Gol Television, (...) (...) 7.2 Gol Televisión le informa que, en su caso, pueden realizarse las siguientes cesiones: - A las empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial de Gol Television (http:llentidades.imagina-media.com/) y en caso concreto a Mediaproduccion, S.L. U con las anteriores finalidades.” 3.3. De la documentación aportada OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L se desprende que la dirección de correo electrónico .....@gamil.com consta en el fichero de clientes de GOL TELEVISION, S.L asociado al cliente B.B.B., con DNI distinto al del denunciante. Aportan documentación que acredita la contratación de la promoción conjunta el día el 30 de septiembre de 2014 por B.B.B., como es llamada telefónica con codificación *********** en la que la vendedora de MEDIA MARKT( establecimiento donde se efectuó la contratación) llama al Departamento de Atención al Cliente de GOL TELEVISION, S.L informando de unos problemas técnicos a la hora de dar de alta a diferentes clientes entre los que se halla el caso concreto de B.B.B., sin que conste que el cliente facilitara la dirección de correo electrónico .....@gmail.com. Aportan también la orden de domiciliación de adeudo donde aparece en el campo “email titular de la cuenta de cargo” y la dirección .....@gmail.com, la cual no consta suscrita por el cliente. 3.4. Aportan copia del correo electrónico de fecha 27 de enero de 2015 remitido desde .....@gmail.com a Total Chanel Soporte solicitando la cancelación de datos porque no desea recibir más emails. También aportan copia de la respuesta enviada a dicha dirección de correo electrónico el mismo día en la que le informan de que “para poder eliminarlos datos registrados en Total Channel, primero tienes que cancelarla suscripción que aparece asociada. Debes ponerte en contacto con el servicio de atención al cliente de Gol Televisión en el 902****** o a través de este enlace, rellenando el formulario: http:www.goltelevision.com/contacto” 3.5. Manifiestan que actualmente la dirección de correo de .....@gmail.com se encuentra marcada como “no envío publicidad”. Aportan captura de pantalla del programa de gestión de clientes de GOL TELE VISION, S.L. De la misma forma, en el programa de gestión de clientes de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L se ha marcado la opción de “no recibir newsletter”. Aportan captura de pantalla de dicho programa.” TERCERO: Con fecha 08/09/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. presentó las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 1ª.OVER HE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. es una plataforma de televisión online dedicada a la provisión de contenidos audiovisuales (series de actualidad, estrenos cinematográficos, documentales…) a través de dispositivos conectados a internet. La sociedad opera bajo la marca TOTAL CHANNEL en la web www.totalchannel.com. En Agosto del año 2014 OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L realizó una promoción conjunta con GOL TELEVISION, S.L mediante la cual los abonados a la promoción podrían ver GOL T (canal de fútbol titularidad de GOL TELEVISION, S.L) y TOTAL CHANNEL. De acuerdo a dicha promoción GOL TELEVISION, S.L recababa los datos de los abonados y luego informaba a OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L para que ésta generara un nombre de usuario y contraseña para acceder a su plataforma. Los datos que se comunicaban eran DNI, y correo electrónico. No se disponía ni de los nombre y apellidos, ni dirección postal, tampoco fecha de nacimiento o similares. Para evitar suplantaciones de identidad GOL TELEVISIÓN, S.L. dispone de un procedimiento de verificación certificado por un tercero (LLEIDA NETWORKS SERVEIS TELEMATICS, S.A.) con los siguientes pasos: - Se certifica que se envía al número de teléfono del abonado un SMS, certificado donde se adjunta un enlace para que el abonado pueda consultar sus datos, las condiciones generales y particulares de la promoción, así como la orden de domiciliación. - Asimismo en dicho SMS se adjunta un código de validación. - En dicho SMS se solicita al abonado que para mostrar su conformidad con la contratación debe responder al SMS con el código de validación enviado. - Paralelamente se le envía al abonado un correo electrónico donde se adjuntan en archivo “pdf” las condiciones generales y particulares de la promoción y se le vuelve a informar que para validar sus datos y aceptar la contratación recibirá un SMS en su número de teléfono con un código de validación. GOL TELEVISIÓN, S.L., recabó en fecha 30/09/2014 los datos de un abonado que proporcionó la dirección de correo electrónico .....@gmail.com y el teléfono ***TEL.1 GOL TELEVISION, S.L realizaba una comunicación a OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L para que los dieran de alta en su plataforma de gestión online con la finalidad que el abonado pudiera ver los contenidos en el sitio web www.totalchannel.com. Aportan copia de las condiciones particulares que establecen lo siguiente: “SEGUNDA. - DESCRIPCIÓN DE LA PROMOCIÓN (...) 2.4.7. Esta Promoción incluye un abono a TOTAL CHANNEL (www.totalchannel.com), plataforma de televisión online operada por Over The Top Internet Television, S.L (en adelante, TotalChannel). (...) SÉPTIMA.- PROTECCIÓN DE DATOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 7.1 (...) Las finalidades del tratamiento de datos son las siguientes: - Comercialización, mantenimiento de la presente relación y gestión del Servicio - Envío de comunicaciones comerciales tanto en soporte telemático como en papel, con información sobre contenidos y productos de Gol Television, (...) (...) 7.2 Gol Televisión le informa que, en su caso, pueden realizarse las siguientes cesiones: - A las empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial de Gol Television (http:llentidades.imagina-media.com/) y en caso concreto a Mediaproduccion, S.L. U con las anteriores finalidades.” En conclusión, OVER THE TOP INTERNET TELEVISIÓN, S.L. disponía de la dirección de correo electrónico .....@gmail.com ya que el abonado se dio de alta en un promoción conjunta con GOL TELEVISION, S.L. informando de dicha dirección de correo electrónico. Asimismo se verificó mediante envío de SMS certificado que la dirección de correo electrónico fuera correcta y nunca se recibió respuesta negativa del titular de los datos. 2ª.El origen del dato .....@gmail.com proviene de GOL TLEVISION, S.L. y fue recabado del propio titular a través de una venta presencial en un establecimiento MEDIA MARKT en Logroño En la página web www.totalchannnel.com el usuario debe validarse con su nombre de usuario y contraseña para poder acceder a “miperfil” en la parte superior derecha de la pantalla. Una vez dentro de este apartado se encuentra una casilla con el nombre “Notificaciones” donde el usuario puede personalizar qué mails quiere recibir. Así, un usuario puede por ejemplo, elegir recibir mails con las grabaciones realizadas pero no recibir el newsletter o publicidad. Por tanto el usuario con el mismo mail y password que accede al servicio podía haber dejado de recibir comunicaciones comerciales con un “procedimiento sencillo” tal y como ordena la LSSI. 3º.El denunciante ya tiene su dirección de correo electrónico marcada como no envío de publicidad y no recibir newsletter en los respectivos programas de gestión de clientes de GOL TELEVISION y TOTAL CHANNEL, con lo que se ha solucionado satisfactoriamente la pretensión del denunciante. 4º.Respecto a la cancelación de dato solicitada por el denunciante debe señalarse que si OVER THE TOP INTERNET TELEVISION necesita prestar el servicio al abonado no puede cancelar sus datos, entre los que se encuentra el nombre de usuario y contraseña, ya que de lo contrario no podría prestar el servicio contratado. Para ello debería haber solicitado la baja en el servicio y simultáneamente, o bien posteriormente, la cancelación de sus datos. Es importante incidir en la diferencia entre “cancelación de datos” que es lo que solicita literalmente el denunciado, a la oposición en el tratamiento de datos” que es lo que parece ser realmente quería el denunciante. 5º.La Agencia ha archivado casos similares al presente el entender, bien porque los emails enviados no podían considerarse comunicaciones comerciales, bien porque la entidad denunciada había adoptado las medidas correctoras. QUINTO: En fecha 08/02/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 archivar el procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante recibió en su cuenta de correo .....@gmail.com los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha Noreplay@totalchannel.net ***IP.1 13/4/2015 Hora 18:12 Noreplay@totalchannel.net ***IP.2 31/3/2015 14:35 Noreplay@totalchannel.net ***IP.3 26/3/2015 15:36 Noreplay@totalchannel.net ***IP.4 24/3/2015 16:15 Los correos electrónicos contenían información dirigida a los abonados de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. (TOTAL CHANNEL) referida al servicio contratado (contenidos audiovisuales), y disponían de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de “puedes cancelar esta suscripción en www.totalchannel.com desde el menú Miperfil>notificaciones>desactivando newsletter”. SEGUNDO: En la página web www.totalchannel.com no consta acceso directo a “Miperfil” ya que para iniciar la sesión es necesaria la introducción de un identificador de usuario y una contraseña. TERCERO: En los sistemas de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. consta como datos de abonado el DNI ***DNI.1 y la dirección de correo electrónico .....@gmail.com, figurando asimismo la marca de “no envío de publicidad”. El origen de dichos datos es el contrato de recepción de canales digitales (TDT) suscrito en fecha 30/09/2014 con GOL TELEVISION, S.L. en el que consta como cliente B.B.B. (persona distinta del denunciante), el teléfono de contacto ***TEL.1, así como el citado correo electrónico del denunciante .....@gmail.com. Las condiciones particulares del contrato establecen que la contratación del servicio con GOL TELEVISION, S.L. incluye un abono a TOTAL CHANNEL (www.totalchannel.com), plataforma de televisión online operada por OVER THE TOP INTERNET TELEVISIÓN, S.L. Consta como documentación acreditativa de la contratación llamada telefónica con codificación *********** en la que la vendedora de MEDIA MARKT (establecimiento donde se efectuó la contratación) llama al Departamento de Atención al Cliente de GOL TELEVISION, S.L. informando de una incidencia en el proceso de alta, así como otras cuatro comunicaciones mantenidas con el abonado en fechas 07/10/2014 (problema acceso a servicios de TOTAL CHANNEL), 17/12/2014 (cambio domiciliación bancaria), 21/05/2015, 03/06/2015 Y 04/06/2015 (estas tres últimas sobre baja en el servicio). CUARTO: LLEIDA NETWORKS SERVEIS TELEMATICS, S.A. certifica que en fecha 30/09/2014 (10:29 GMT + 2) se envió un SMS al número ***TEL.1 (que figuraba en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 contrato) con el texto: “Estimado socio: Para finalizar la contratación y activar definitivamente la señal del canal GolT, RESPONDA A ESTE SMS con el CODIGO de firma que le han entregado EN EL COMPROBANTE DE VENTA (también disponible en la última página del contrato disponible en la página web http://s.contratocertifciado.es/VXsUgO), procediendo así a la firma electrónica del contrato y a la aceptación expresa del mandato de domiciliación, según normativa SEPA. Para cualquier consulta llame al 902******. (SMS CERTIFICADO)” QUINTO: En fecha 30/09/2014 GOL TELEVISION, S.L. envió un correo electrónico de verificación a la dirección .....@gmail.com informando en los siguetees términos: “Para garantizar el proceso de contratación, el cliente B.B.B. asegura que el correo electrónico .....@gmail.com y la línea telefónica con número ***TEL.1 está bajo su control, y que permite hacer uso de los mismos para comunicarse con Gol Televisión, con el fin de formalizar el contrato actual. El proceso de contratación quedará formalmente realizado tras la recepción del código de validación a través del número de teléfono indicado en la notificación. El cliente dispondrá de una semana desde la aceptación de estas condiciones para realizar el trámite, o deberá comenzar de nuevo todo el proceso de contratación.”. Dicho correo no fue respondido en sentido contrario. Asimismo se facilitaba el usuario y contraseña para activar la cuenta de abonado al servicio. SEXTO: En fecha 27/01/2015 (7:14) el denunciante envió desde su dirección de correo electrónico .....@gmail.com a OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. un correo electrónico con el siguiente contenido: “Quiero que canceléis mis datos Yo ni he sido cliente no he facilitado mis datos a nadie. Así que no sé cómo habéis obtenido mi dirección de correo. Por favor, anulad mis datos porque no deseo recibir más emails” SEPTIMO: En fecha 27/01/2015 (10:47) OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. respondió al denunciante mediante correo electrónico dirigido a su dirección .....@gmail.com con el siguiente contenido: “La suscripción a TotalChannel está activa desde GolT tdt Para poder eliminar los datos registrados en TotalChannel, primero tienes que cancelar la suscripción que aparece asociada. Debes ponerte en contacto con el servicio de atención al cliente de Gol Televisión en el 902****** o a través de este enlace, rellenando el formulario: http://www.goltelevision.com/contacto Un saludo Soporte TotalChannel” FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4 d),
  4. g)y
  5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 económica. Según el apartado
  10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. Debe reiterarse que en relación con el envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica, el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), modificado por la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez procede señalar que, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) en su artículo 30.4 dispone que: “los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. En el caso que nos ocupa, en fecha 27/01/2015 y mediante correo electrónico enviado desde la dirección .....@gmail.com el denunciante solicitó a OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. (TOTAL CHANNEL) la cancelación de sus datos ya que manifestaba no ser cliente y no deseaba recibir emails. En esa misma fecha la citada entidad le respondió que existía una suscripción a TotalChannel y que por tanto para poder eliminar sus datos (recordemos que éstos eran únicamente el DNI y la cuenta de correo electrónico) primero tenía que cancelar la suscripción facilitando un enlace a tal fin. En este punto señalar que la citada suscripción a TOTAL CHANNEL se efectuó en fecha 30/09/2014 facilitándose en la misma la dirección de correo .....@gmail.com, a la cual se envió en la misma fecha un correo electrónico de bienvenida al servicio así como el usuario y contraseña para poder acceder a la cuenta personal desde el apartado “Miperfil” de la web www.totalchannel.com. Asimismo la entidad imputada envió SMS de validación de la contratación al número de teléfono facilitado en la misma, mensaje que contenía un código para activar el servicio, y mantuvo hasta cinco contactos con el abonado sin verificarse incidencia alguna sobre la veracidad de la contratación y los datos facilitados en la misma. En relación con los e-mails remitidos a la dirección .....@gmail.com del denunciante en fechas 23/03/2015, 26/03/2015, 31/03/2015 y 13/04/2015, se trata de información dirigida a los abonados de OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. (TOTAL CHANNEL) referida al servicio contratado (contenidos audiovisuales), por lo que en el sentido estricto no puede hablarse de comunicaciones comerciales por cuanto la entidad los estaba dirigiendo a un correo electrónico, en principio, de un abonado, esto es, sin la finalidad de publicitar un servicio para la captación de clientes o venta se productos o servicios. Por tanto, del examen del contenido de las citadas comunicaciones se desprende que no pueden ser calificadas como “comunicaciones comerciales”, a tenor de la definición contenida en el apartado
  12. f)del Anexo de la LSSI, por lo que los envíos de dichas comunicaciones electrónicas quedan excluidos de la prohibición contenida en el artículo 21 de la LSSI ya citado, al margen que, como dicha dirección presuntamente ¡facilitada como propia por un abonado en el momento de la contratación, fuera en realidad titularidad del denunciante. Asimismo añadir que, debe constatarse que la dirección de correo .....@gmail.com fue marcada para no enviar comunicaciones comerciales, y en todo caso la suscripción a la cual figuraba asociada el citado correo electrónico fue dada de baja en julio de 2015, sin que conste la recepción por parte del denunciante de nuevos correos electrónicos remitidos por OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 (TOTAL CHANNEL). Por tanto, sobre la base de lo expuesto debemos concluir que, en el caso que nos ocupa, no se aprecia la existencia de la LSSI, por lo que se procede el archivo del presente procedimiento sancionador. No obstante, con la finalidad de determinar si la actuación de GOL TELEVISION, S.L. y OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L. se acomoda a las disposiciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, procede el inicio de nuevas actuaciones de inspección E/01249/2016, declarando caducadas las realizadas en el expediente de actuaciones previas E/02186/2015, a los solos efectos de lo anteriormente expuesto. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00471/2015. SEGUNDO: ACORDAR la realización de actuaciones previas E/01249/2016. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a OVER THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L., y a D. A.A.A.. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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