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PS-00471-2016

1/7 Procedimiento Nº: PS/00471/2016 RESOLUCIÓN R/00557/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00471/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24/10/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha de 20 de mayo de 2016 tiene entrada en esta Agencia denuncia interpuesta por Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en la que pone de manifiesto que recibe comunicaciones comerciales de Centros Comerciales Carrefour S.A. (en lo sucesivo el denunciado) en su correo electrónico tras haber solicitado la baja de publicidad. Así mismo manifiesta que las comunicaciones comerciales disponen de un enlace de baja que no le permite llevar a cabo la solicitud de baja porque dicho enlace la redirige a la página web de CARREFOUR. La denuncia aporta copia de la siguiente documentación:

  1. a)Correos electrónicos recibidos junto con sus cabeceras completas.
  2. b)Solicitudes de baja enviadas y las respuestas recibidas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibe en su cuenta de correo B.B.B. correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Número Cuenta origen Fecha 28/4/2016 1 envios.carrefour.es 2 envios.carrefour.es 3 envios.carrefour.es 8/5/2016 1/6/2016 4 envios.carrefour.es 24/6/2016 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 5 envios.carrefour.es 8/7/2016 6 envios.carrefour.es 14/7/2016 Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos y servicios del denunciado. 2. Los correos electrónicos disponen de un enlace de baja donde puede ejercitarse el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. 3. El dominio Carrefour.es está registrado a nombre del denunciado. 4. El día 29 de septiembre de 2016 se realizó visita de inspección en la sede del denunciado levantado Acta E/03791/2016/I-01 poniendose de manifiesto los siguientes hechos: 4.1. Los correos electrónicos recibidos por la denunciante, se corresponden con campañas publicitarias realizada por el denunciado y dirigida a sus clientes, entre ellos a los que se han registrado previamente en su página web en el servicio de venta on-line. Durante el proceso de registro el usuario facilita una dirección de correo electrónico que además es el identificador de usuario y la contraseña de acceso. 4.2. Las comunicaciones comerciales remitidas por el denunciado a través de correo electrónico incluyen un enlace para facilitar a los clientes ejercer el derecho de baja de publicidad. Dicho enlace remite a la página web del denunciado, siendo necesario que el interesado se identifique con su identificador (dirección de email) y contraseña. 4.3. Los inspectores comprobaron que en el fichero de clientes de la entidad constan datos relativos a la denunciante. Consta los datos correspondientes a la dirección de correo electrónico, fecha de nacimiento, DNI, número de teléfono, domicilio de facturación y fecha de alta. Según estos datos, el cliente se registró a través de la página web del servicio on line del denunciado el día 30 de agosto de 2013 a las 0:01 horas. Consta marcada con un aspa la casilla correspondiente al literal “Acepto recibir publicidad de las tiendas de tecnología, hogar y ocio de CARREFOUR (ofertas, promociones, novedades…) según apdo. 1.8 de las condiciones generales.” El denunciado manifiesta que la marca del aspa significa que el cliente no da su consentimiento para recibir comunicaciones comerciales. Los inspectores comprobaron la existencia de comunicaciones mantenidas con el cliente mediante correo electrónico, constando correos entrantes desde la dirección de correo electrónico B.B.B. en las fechas 7/6/2015, 14/7/2015, 15/4/2016, 20/4/2016, en los que la denunciante solicita la baja de publicidad. También constan los correspondientes correos salientes en los que la entidad informa de que para ejercer los derechos ARCO debe remitir documentación acreditativa de su identidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 4.4. Los inspectores verificaron el procedimiento de baja asociado al enlace que figura en los correos electrónicos comerciales remitidos por el denunciado, comprobando mediante un usuario registrado de una de las empleadas presentes, que pulsando el enlace de un correo publicitario recibido redirige a la página web del denunciado, y tras iniciar sesión mediante el código de usuario y la contraseña, se accede a los datos del perfil de usuario que permite seleccionar la baja de publicidad. 4.5. El denunciado manifiesta que a fecha de la inspección la denunciante sigue incluida en los destinatarios de las campañas publicitarias, y que por error su dirección de correo electrónico continúa en la base de datos de extracciones para envíos publicitarios. Manifiestan que han comunicado al administrador de la base de datos la incidencia para que proceda a dar de baja manualmente la dirección de correo electrónico de la denunciante de la lista de destinatarios. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de la entidad denunciada, de una infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), según el cual “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección” Infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de la citada norma, tras la modificación efectuada en la citada ley (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones) como: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  4. c)de la LSSI. II Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI,
  5. a)la existencia de intencionalidad, por cuanto corresponde a la entidad denunciada diseñar los medidas de ejercicio de oposición, así como por el apartado
  6. d)la naturaleza y cuantía de los perjuicios causados, por cuanto la recepción de correos electrónicos suponen una intromisión en los derechos de la denunciante. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  7. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructora a … y como Secretario a …, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por … y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2.
  8. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y art. 127 letra
  9. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 10.000 € (diez mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  10. f)del artículo 127 del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  11. f)y 85 de la LPACAP, se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 2000 € (dos mil euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 8000 € (ocho mil euros), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 2000 € (dos mil euros) Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 8000 € (ocho mil euros) y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 6000 € (seis mil euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (8000 euros o 6000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00471/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, en relación con los artículos 120 y 127 del citado RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 SEGUNDO: En fecha 2/11/2016 el denunciado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 6.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 4/11/2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciado, de fecha 4/11/2016, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  12. d)e
  13. i)y 38.4 d),
  14. g)y
  15. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00471/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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