PS-00471-2017

(2), 10, 13, 15, 17, 20, 22, 24 y 27 de febrero de 2017, 1, 3, 6, 8, 10, 12, 13, 15, 17, 18, 19

(2), 20, 21, 24, 26, 27, 29 y 31 de marzo de 2017, 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 17, 19, 21, 24, 26 y 28 de abril de 2017, 1, 2, 3, 5, 6, 7

(2), 8, 10, 12, 15, 17, 19, 22, 24, 26, 29, y 31 de mayo de 2017, 1, 2, 5, 7, 9, 12, 14, 15, 19, 21, 22, 23, 24, 26, 28 y 30 de junio de 2017, 1, 3, 5, 7, 10, 12, 14, 17, 19, 21, 23, 24, 26, 28 y 31 de julio de 2017. 5. Los correos electrónicos contienen información comercial referente a sorteos dinerarios organizados por la ONCE. 6. Los correos electrónicos informan de una dirección de correo electrónico (***EMAIL.3) donde pueda ejercitarse el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o revocar el consentimiento que prestado previamente para el envío de los mensajes. 7. El dominio ***URL.1 está registrado a nombre de la ONCE. 8. El denunciante aporta copia de un correo electrónico de fecha 30/09/2016 remitido por la ONCE desde ***EMAIL.2 a ***EMAIL.1 que contiene el siguiente párrafo: “… Aunque nos consta que has manifestado tu preferencia para no recibir publicidad de juegos ONCE, el pasado miércoles 28 de septiembre, te enviamos por error, una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 comunicación comercial sobre el Cupón Diario. Este error, completamente involuntario, se debió a una incidencia técnica en el proceso de gestión de usuarios, que ya hemos subsanado. …” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ONCE: 1. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, se recibe un escrito de la representación de la entidad en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados que: 1.1. El denunciante formalizó su alta como usuario de la Web oficial de la ONCE "JuegosONCE", el día 06/08/2014. Con tal fin, cumplimentó el formulario que aparece en la citada página Web en el que han de rellenarse los campos correspondientes a los datos personales y de contacto. En la pantalla correspondiente a los "datos de contacto" aparece la casilla que dice "no deseo recibir información de juegos, resultados y promociones"; casilla que si es marcada impide la recepción de dicha información. Aportan copia impresa de la ficha de registro de sus datos personales obtenida del sistema de administración de la plataforma de "JuegosONCE" aparece remarcado que "Permite publicidad", manifestando que esto significa que el denunciante no marcó la correspondiente casilla de "no deseo recibir información de juegos, resultados y promociones" 1.2. Cada vez que se han enviado al denunciante comunicaciones comerciales de "JuegosONCE", se incluye una leyenda que dice: "Conforme a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, en el caso de que no quieras seguir recibiendo comunicaciones comerciales de JuegosONCE, podrás darte de baja del servicio en cualquier momento, accediendo como cliente mediante tu DNI y contraseña, sección "Mis datos" > "Datos de contacto" y desactivando la casilla correspondiente o bien comunicándonos esta decisión mediante el envío de un correo electrónico a la dirección ***EMAIL.3". El denunciante tiene la oportunidad de revocar su consentimiento para recibir comunicaciones comerciales, bien a través de su área personal en la propia página web ***URL.1, bien mediante el envío de un correo electrónico a ***EMAIL.3 acción que, hasta la fecha, el denunciante no les consta que haya realizado. 1.3. En cuanto al correo remitido el 30/09/2016, manifiestan que responde a un simple error en la selección del correo destinatario del mensaje y que el denunciante no tenía que haber recibido dicho correo, puesto que había consentido el envío de comunicaciones comerciales por parte de "JuegosONCE". Por este motivo, siguió recibiéndolas después del correo de 30/09/2016. TERCERO: Con fecha 27/09/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ONCE, por presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 a 150.000 euros, de acuerdo con el artículo 39 de dicha Ley. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ONCE mediante escrito de fecha 17/10/2017 formuló en síntesis las siguientes alegaciones: que la imputación que se le realiza resulta excesiva y desproporcionada; que la entidad ha cumplido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 escrupulosamente todos los requisitos exigidos en el artículo 21 de la LSSI no incurriendo ni en dolo ni culpa grave, no procediendo la incoación de expediente sancionador ni la imposición de sanción alguna. QUINTO: Con fecha 31/10/2017 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/00091/2017. Dar por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00471/2017 presentadas por ONCE, junto a la correspondiente documentación que adjunta. Además, en relación con la prueba solicitada por la entidad denunciada no se considera necesario ni pertinente a los efectos de la resolución del procedimiento. Solicitar al denunciante documentación que obre en su poder relacionada con procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. También se le solicitó acreditación de haberse dirigido a la entidad denunciada manifestándole su deseo de no recibir comunicación alguna de carácter publicitario o comercial. En fecha 07/11/2017 el denunciante dio respuesta a la prueba solicitada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 18/12/2018, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a ONCE por infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
2. c)de dicha norma, con multa de 40.000 € (cuarenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada Ley. Asimismo, se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de ONCE mediante escrito de fecha 12/01/2018 mostrando su disconformidad con la sanción propuesta, al no haber tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso: que el envío de las comunicaciones comerciales derivan de unas relación contractual y que si bien fue recibida solicitud de cancelación de datos no se aportaba la copia del DNI. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fechas de 03/11/2016 tiene entrada en la AGPD escrito del denunciante en el que denuncia que en su dirección de correo ***EMAIL.1 y con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 origen en la dirección ***EMAIL.2 está recibiendo correos publicitarios solicitados ni autorizados. Además, señala que el día 30/09/2016 recibió un correo electrónico de ***EMAIL.2 en el que la ONCE pide disculpas y manifiesta que les consta su deseo de no recibir comunicaciones. SEGUNDO. Consta aportado copia del DNI del denunciante con nº ***DNI.1. TERCERO. ONCE ha aportado impresión de pantalla en la que figuran los datos del denunciante con fecha de alta 06/08/2014. CUARTO. Consta aportado copia del e-mail y su cabecera, remitido por el denunciante el 02/09/2016 a las 18:38, en relación con la cancelación de sus datos, en el que figura lo siguiente: “A.A.A. <***EMAIL.1 > Para: sacliente <***EMAIL.3> Buenos días: Conforme a lo estipulado en la LO 15/1999 de 13 de diciembre, solicito CANCELACION de la TOTALIDAD de los datos sobre mi persona que obran en su base de datos (…) QUINTO. Consta e-mail remitido desde la dirección ***EMAIL.2 a la dirección ***EMAIL.1 el 28/09/2016 a las 11:07, asunto Cupón Diario gana 55 premios de 35.000 € y mucho más, correo publicitario no solicitado ni autorizado. SEXTO. Consta Diligencia del instructor de fecha 01/09/2017 incorporando al expediente la impresión de pantalla de los datos relativos a la titularidad del dominio de internet ***URL.1, cuyo titular es la ONCE obtenidos de los repertorios públicos de titularidad de dominios accesibles a través de internet. SEPTIMO. Consta aportado copia del e-mail recibido por el denunciante el 30/09/2016 a las 14:22, en el que figura lo siguiente: “JuegosONCE info ***EMAIL.4 Responder a: Servicio Atención al Cliente ***EMAIL.3 Para: ***EMAIL.1 (…) Como sabes, con el fin de dar el mejor servicio a nuestros usuarios y clientes, en el proceso de registro en JuegosONCE, solicitamos permiso expreso para el envío de comunicaciones comerciales y, además, en los envíos comerciales que realizamos, ponemos a tu disposición un sistema para darte de baja en cualquier momento. Aunque nos consta que has manifestado tu preferencia para no recibir publicidad de JuegosONCE, el pasado miércoles 28 de septiembre, te enviamos por error, una comunicación comercial sobre el Cupón Diario. Este error, completamente involuntario, se debió a una incidencia técnica en el proceso de gestión de usuarios, que ya hemos subsanado. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 OCTAVO. El denunciante ha aportado copia de los correos electrónicos recibidos en su cuenta de correo ***EMAIL.1 en las siguientes fechas, además del recibido el 28/09/2016: 5, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 18, 21, 23, 25, 28 y 30/11/2016; 2, 3, 5, 7, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 24 ,25, 26, 29, 30 y 31/12/2016; 2, 4, 6, 9, 11, 12, 13, 16, 18, 20, 23, 25, 27 y 30/01/2017; 1, 3, 4, 6, 7, 8

(2), 10, 13, 15, 17, 20, 22, 24 y 27/02/2017, 1, 3, 6, 8, 10, 12, 13, 15, 17, 18, 19

(2), 20, 21, 24, 26, 27, 29 y 31/03/2017; 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 17, 19, 21, 24, 26 y 28/04/2017; 1, 2, 3, 5, 6, 7

(2), 8, 10, 12, 15, 17, 19, 22, 24, 26, 29 y 31/05/2017; 1, 2, 5, 7, 9, 12, 14, 15, 19, 21, 22, 23, 24, 26, 28 y 30/06/2017; 1, 3, 5, 7, 10, 12, 14, 17, 19, 21, 23, 24, 26, 28 y 31/07/2017; 29/08/2016; 1, 3, 4, 6, 8, 11, 13, 15, 18, 20, 22, 25, 26, 27 y 29/09/2017; 1, 2, 4, 6, 9, 11, 12, 13, 16, 18, 20, 23, 25, 27, 30 y 31/10/2017; 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22, 24, 27, 29/11/2017; 1, 4, 6, 8/12/2017, correos que fueron remitidos desde la dirección ***EMAIL.2. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
2. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
6. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 La LSSI en su Anexo
7. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. III En el presente caso ha quedado acreditado que ONCE resulta responsable del envío de más de doscientos correos publicitarios remitidos entre el 28/09/2016 y el 8/12/2017 (incluso puede que aún el denunciante los continúe recibiendo), desde la dirección ***EMAIL.2 a la dirección ***EMAIL.1 perteneciente al denunciante con la finalidad de promocionar su Cupón Diario de los que la entidad es titular. ONCE remitió y continuó remitiendo comunicaciones comerciales al denunciante sin su autorización o circunstancia que dispense del consentimiento, habida cuenta de que éste solicitó la cancelación de sus datos el 02/09/2014 y por ende el cese de los citados envíos. La propia entidad mediante e-mail de 30/09/2016 reconocía la virtualidad del mismo señalando que “Aunque nos consta que has manifestado tu preferencia para no recibir publicidad de JuegosONCE, el pasado miércoles 28 de septiembre, te enviamos por error, una comunicación comercial sobre el Cupón Diario. Este error, completamente involuntario, se debió a una incidencia técnica en el proceso de gestión de usuarios, que ya hemos subsanado”. La entidad imputada no ha justificado que los e-mails enviados se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa del destinatario de los mismos. Atendidas las circunstancias expuestas, resulta de aplicación el criterio mantenido por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Estas circunstancias hacen decaer cualquier legitimación de ONCE para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Por tanto, la conducta de ONCE vulnera lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI que prohíbe de forma expresa los envíos no solicitados o expresamente autorizados. IV La representación de ONCE en respuesta a la Propuesta de Resolución ha alegado que si bien el 02/09/2014, a las 18:31 horas se recibió correo electrónico del denunciante solicitó la cancelación de sus datos, no se adjuntaba copia del DNI por lo que se contactó telefónicamente con el denunciante solicitándole la remisión de la copia del mismo para poder gestionar su petición a lo que aquel se negó manifestando que ya la había enviado el mismo día a las 18:38 horas y de la que ONCE no tiene constancia. Es cierto, que ONCE aporta copia del e-mail enviado por el denunciante el 02/09/2014, a las 18:31 horas solicitando la cancelación de sus datos y en el que figura el recuadrado del DNI pero no su contenido; si bien, no es menos cierto que el propio denunciante como consta en el hecho probado cuarto remitió nuevo e-mail, del que aporta su cabecera, de misma fecha (02/09/2014) aunque a las 18:38 en el que figura la copia del DNI y que la ONCE, por causas que desconoce, manifiesta que no tuvo entrada en el buzón de “atención al cliente”. No obstante, se hace necesario hacer referencia a la virtualidad de la prueba indiciaria cuya admisión en el procedimiento administrativo sancionador se admite en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 45/1997 (Sala Primera), de 11 de marzo (RTC 1997,45). Así los requisitos necesarios para su admisión vienen desarrollados, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo, por la Sentencia del TSJ de Andalucía, núm. 255/2003 de 27 de enero, que dice: “Sobre ella precisar que la jurisprudencia constitucional y la de la Sala 2ª del TS han perfilado los requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda ser apreciada como tal y que pueden resumirse en los siguientes extremos: 1º- Que el hecho base no sea único, pues uno solo podría inducir a error … 2º- Que estos hechos estén directamente acreditados …; y 3º Que la inferencia no quebrante las reglas de la lógica, de otra disciplina o de la experiencia general…” Por lo que se refiere al primer requisito, constan varios indicios respecto de la remisión del e-mail solicitando la cancelación de los datos por el denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 1. Los correos electrónicos remitidos por el denunciante solicitando la cancelación de sus datos, especialmente el de 02/09/2014 a las 18:38 horas, del que se aporta su cabecera. 2. La ausencia de correos publicitarios remitidos por ONCE al denunciante desde dicha fecha hasta el 28/09/2016 en que el denunciante recibió el e-mail publicitario no deseado ni autorizado. 3. El e-mail recibido por el denunciante el 30/09/2016 a las 14:22 y remitido por ONCE aduciendo que “Aunque nos consta que has manifestado tu preferencia para no recibir publicidad de JuegosONCE, el pasado miércoles 28 de septiembre, te enviamos por error, una comunicación comercial sobre el Cupón Diario. Este error, completamente involuntario, se debió a una incidencia técnica en el proceso de gestión de usuarios, que ya hemos subsanado”, que vendría a acreditar que la ONCE tenía constancia del e-mail enviado a las 18:38 horas del 02/09/2014. En cuanto al segundo requisito, hay que señalar que los indicios apuntados están plenamente acreditados y finalmente, en cuanto al último, las deducciones y evidencias de ningún modo quebrantan las reglas de la lógica, de la disciplina, ni de la experiencia general. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
9. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
10. c)y 4.
11. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. De los hechos y circunstancias acreditados en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a ONCE se ajusta al tipo de infracción calificada como grave en el artículo 38.3.
14. c)de la vigente LSSI, ya que el envío de más de doscientos e-mails entre el 28/09/2016 y el 8/12/2017 sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello debe ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de la referida entidad. VI Según establece el art. 39.1, apartados
15. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
21. a)La existencia de intencionalidad.
22. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
23. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
24. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
25. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
26. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
27. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En el presente supuesto no resulta de aplicación la previsión contenida en artículo 39 bis 1 de la LSSI, al no apreciarse la concurrencia de ninguno de los supuestos recogidos en dicho precepto a los efectos de establecer la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad, puesto que ni se ha producido una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad de los hechos como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios del artículo 40 de la LSSI, ni han ocurrido las restantes situaciones contempladas en el mismo. Se considera, especialmente, que ONCE no ha actuado con la diligencia que le es exigible para responder adecuadamente a las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI, máxime si se tiene en cuenta que es una entidad habituada, en el desarrollo de su actividad empresarial, a promocionar sus servicios a través de medios de comunicación electrónica, los cuales incluyen los correos electrónicos publicitarios o comerciales. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se considera la existencia de intencionalidad y el propósito de obtener lucro; la falta de diligencia que deriva del frecuente uso por parte de la imputada de medios de comunicación electrónica, o similares, para la remisión de publicidad, lo que obliga a la misma a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI al respecto y, consecuentemente, a actuar con el rigor y diligencia que le resultan exigibles en tanto que empresa habituada al uso de dichos medios; el plazo de tiempo durante el que se ha venido cometiendo la infracción (entre el 28/09/2016 y 08/12/2017), y el número de correos enviados durante ese período (más de 200 e-mails reiterándolos con posterioridad a la apertura del procedimiento) y ello a pesar de que el denunciante solicitase la cancelación de sus datos el 02/09/2014 y que la ONCE, el 30/09/2016, ante el correo enviado el 28/09/2016, le reconociera al denunciante que “…nos consta que has manifestado tu preferencia para no recibir publicidad de JuegosONCE, el pasado miércoles 28 de septiembre, te enviamos por error, una comunicación comercial sobre el Cupón Diario. Este error, completamente involuntario, se debió a una incidencia técnica en el proceso de gestión de usuarios, que ya hemos subsanado”; por lo cual se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados acordar la imposición de una sanción por importe de 40.000 euros a ONCE. Por lo expuesto y en relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 se impone a ONCE una sanción de 40.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS (ONCE), por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
28. c)de la LSSI, una multa 40.000 € (cuarenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1 de la citada Ley. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS (ONCE). TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
29. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es