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PS-00473-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00473/2013 RESOLUCIÓN: R/00421/2014 En el procedimiento sancionador PS/00473/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.), vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 1 de octubre de 2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por parte de Dª. A.A.A. (en adelante la denunciante) en el que declaraba que, por discrepancia en la facturación de la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada u ORANGE y en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.), solicitó un proceso de arbitraje, dictándose resolución con fecha 19 de septiembre de 2011, siendo ésta desestimatoria, por lo que con fecha 25 de octubre de 2011 procedió al ingreso de la cantidad fijada como adeudada tras ese Laudo habido por importe de 108,17 €. Para acreditarlo, adjuntaba copia del ingreso por transferencia realizado en Cajastur por la denunciante a favor de “FRANCE TELECOM ESPAÑA”, a la cuenta núm. ***CCC.1, figurando como concepto: “TLF: B.B.B.-LAUDO 2011/******” y referencia “***REF.1”. A fecha 19 de septiembre de 2012, los datos de la denunciante continuaban incluidos en el fichero ASNEF con relación a la citada deuda, según consta en la copia del informe de solvencia que asimismo adjuntaba a su denuncia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/06849/2012 se detalla lo siguiente: 1. <<Con fecha 15 de noviembre de 2012 se solicita a EQUIFAX IBÉRICA, S.A., información relativa a Dña. A.A.A., con relación a una deuda informada por FRANCE TELECOM, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: A fecha 03/12/2012, en que se remite la información, existe una incidencia comunicada por FRANCE TELECOM, por un importe de 135,09 €. Figurando como fecha de alta 04/02/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Existe una anotación de Notificación con fecha de emisión 05/05/2011. 2. Con fecha 17 de diciembre de 2012, se recibe en esta Agencia escrito de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.UNIPERSONAL, con información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto a las inclusiones realizadas por la entidad: La inclusión de los datos del denunciante se produjo por el impago de una factura de fecha 08/09/2010, generada por importe de 135.09 €. La inclusión se produjo con fecha 06/02/2011 en el fichero BADEXCUG. Con fecha 14 de septiembre de 2011, se dicta Laudo por parte de la Junta Arbitral del Principado de Asturias, Desestimando las pretensiones de la denunciante. En fecha en que se remite este escrito no les consta que la denunciante haya realizado el pago de la cantidad que se consideró en el Laudo que la denunciante debía abonar (108,17€). Por este motivo la entidad hizo un ajuste de 26,92 €>>. TERCERO: En fecha 13 de septiembre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.) por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía. CUARTO: En fecha 9 de octubre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho, por lo que se solicitaba el archivo de actuaciones. En síntesis, se realizaban las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD en el tratamiento efectuado, puesto que sería lógico pensar que “el sistema de pagos no haya podido identificar el de la denunciante entre los muchos millones que de pagos que mensualmente se reciben”; en consecuencia, no obstante, los datos personales de la denunciante no constaban registrados a instancias de ORANGE en los ficheros BADEXCUG y ASNEF a fechas 19 y 20 de septiembre de 2013, respectivamente (para acreditar dicho extremos aportó sendos certificados emitidos por esos ficheros de morosidad). 2º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique en la graduación de la sanción a imponer el artículo 45.5 de la LOPD, como en casos anteriores que se detallan. Para ello, se alegaba con todo detalle la implantación de unas medidas adoptadas en materia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 de protección de datos por parte de la operadora, en aplicación del Acta 952/2006 de la Inspección de esta Agencia. De igual modo, se solicitaba la expedición y entrega de copia del expediente completo. QUINTO: En fecha 14 de octubre de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/06849/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes del fichero ASNEF-EQUIFAX, de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 22 de julio de 2013; así como las alegaciones de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. de fecha 1 de octubre de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Asimismo, adjunto se remitió, de acuerdo con lo solicitado por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en las alegaciones más arriba citadas, copia de la documentación obrante en el expediente, en concreto, actuaciones previas de investigación E/06849/2012, folios 1 a 46. SEXTO: Con fecha 15 de noviembre de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.) con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a ORANGE ESPAGNE, S.A. (como FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.) en fecha 19 de noviembre de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 10 de diciembre de 2013. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 1 de octubre de 2012 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que, por discrepancia con la facturación llevada a cabo por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE), solicitó un proceso de arbitraje, dictándose resolución con fecha 19 de septiembre de 2011, siendo ésta desestimatoria, por lo que con fecha 25 de octubre de 2011 procedió al ingreso de la cantidad fijada como adeudada tras ese Laudo habido por importe de 108,17 €, y pese a ello, a fecha 19 de septiembre de 2012, sus datos continuaban incluidos en el fichero ASNEF con relación a la citada deuda (folio 1). SEGUNDO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. procedió a la inclusión de los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por el impago de una factura de fecha 8 de septiembre de 2010, generada por importe de 135,09 € (folio 35). TERCERO: Que la Junta Arbitral de Consumo de la Dirección General de Consumo del Gobierno del Principado de Asturias emitió en fecha 13 de septiembre de 2011 un Laudo (expediente núm. 2011/******) en el que se determinaba que, examinada la factura que dio lugar a la reclamación de la denunciante, desestimar su pretensión y que debería ingresar a ORANGE-FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. la cantidad de 108,17 €, IVA incluido, y no 135,09 € (folios 5 a 8 y 39 a 44). CUARTO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en el expediente del arbitraje detallado en el punto 3º anterior presentó alegaciones en fecha 12 de julio de 2011 (folio 7). QUINTO: Que el Laudo detallado en el punto 3º anterior fue notificado a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. en fecha 23 de septiembre de 2011 (folio 39). SEXTO: Que la denunciante, en relación con el laudo arbitral detallado en el punto 3º anterior, procedió en fecha 25 de octubre de 2011 a realizar un ingreso por transferencia, realizado en Cajastur, a favor de “FRANCE TELECOM ESPAÑA”, a la cuenta núm. ***CCC.1, figurando como concepto: “TLF: B.B.B.-LAUDO 2011/******” y referencia “***REF.1” (folio 4). SÉPTIMO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de Dª. A.A.A. con fecha de alta el 4 de febrero de 2011 a instancias de “ORANGE FTE, S.A.” por un importe actualizado de 135,09 € (folio 9), tal como informó a esta Agencia el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en fase de actuaciones previas de investigación, estando vigente este registro a fecha 3 de diciembre de 2012 (folio 21). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 OCTAVO: Que los datos personales de la denunciante no constaban registrados a instancias de ORANGE en los ficheros BADEXCUG y ASNEF a fechas 19 y 20 de septiembre de 2013, respectivamente (folios 59 y 60). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.) en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  9. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  10. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  16. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. En este sentido la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 (R.664/2010) viene a decir que: “Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  17. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral“. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV En este caso, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante como cliente de servicios de telefonía. Posteriormente, pese al pago por su parte de la deuda que determinó un laudo arbitral al respecto, por discrepancia por la facturación emitida, la entidad imputada no actualizó en sus ficheros los datos y no procedió a la baja en ASNEF, ni siquiera anteriormente de manera cautelar hasta que se resolviese el arbitraje solicitado. En este sentido, Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que, por discrepancia con la facturación llevada a cabo por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. (ORANGE), solicitó un proceso de arbitraje, y de acuerdo con lo resuelto, procedió al ingreso de la cantidad fijada como adeudada tras ese Laudo habido por importe de 108,17 €, y pese a ello, a fecha 19 de septiembre de 2012, sus datos continuaban incluidos en el fichero ASNEF con relación a la citada deuda (folio 1). En efecto, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. procedió a la inclusión de los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por el impago de una factura de fecha 8 de septiembre de 2010, generada por importe de 135,09 € (folio 35), como se va a detallar más abajo. Ante la discrepancia surgida en la facturación, la Junta Arbitral de Consumo de la Dirección General de Consumo del Gobierno del Principado de Asturias emitió en fecha 13 de septiembre de 2011 un Laudo (2011/******) en el que se determinaba que, examinada la factura que dio lugar a la reclamación de la denunciante, desestimar su pretensión y que debería ingresar a ORANGE-FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. la cantidad de 108,17 €, IVA incluido, y no 135,09 € (folios 5 a 8 y 39 a 44). En ese expediente de arbitraje FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. presentó alegaciones en fecha 12 de julio de 2011 (folio 7) y el Laudo le fue notificado en fecha 23 de septiembre de 2011 (folio 39). Por su parte, en cumplimiento de lo resuelto, la denunciante procedió en fecha 25 de octubre de 2011 a realizar un ingreso por transferencia, realizado en Cajastur, a favor de “FRANCE TELECOM ESPAÑA”, a la cuenta núm. ***CCC.1, figurando como concepto: “TLF: B.B.B.-LAUDO 2011/******” y referencia “***REF.1” (folio 4). Sin embargo, en ASNEF, registrados los datos personales de la denunciante con fecha de alta el 4 de febrero de 2011 a instancias de “ORANGE FTE, S.A.” por un importe actualizado de 135,09 €, tal como informó a esta Agencia el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en fase de actuaciones previas de investigación, se encontraba vigente este registro a fecha 3 de diciembre de 2012 (folio 21), sin haberse C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 registrado por tanto ni baja cautelar alguna a instancias de la citada entidad informante por la tramitación del expediente de arbitraje ni, posteriormente, baja definitiva tras el pago de la deuda fijada en el laudo en cuestión (a septiembre de 2013, se ha certificado no obstante por parte de los ficheros comunes la baja en ASNEF y BADEXCUG – folios 59 y 60). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, toda vez que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros, y no cumplir en cumplir con la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta (al principio, por estar en litigio y, posteriormente, al estar ya pagada), datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda al principio de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad mantuvo sus datos personales en ASNEF pese a tratarse de una deuda incierta, principalmente y sobre todo, al estar ya pagada por ella de acuerdo con el laudo arbitral habido al respecto. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  21. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 44.3.
  22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda, como se trata en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 el presente caso (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión (en este caso mantenimiento) como morosa de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  23. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)El carácter continuado de la infracción.
  25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 de datos de carácter personal.
  27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  29. f)El grado de intencionalidad.
  30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, la falta de diligencia queda patente con los hechos probados, pues reiterar que los datos personales de la denunciante no son dados de baja en ficheros de morosidad por la entidad denunciada pese a que ella, en cumplimiento del laudo arbitral habido al respecto, procede a pagar la cantidad estipulada en dicho laudo. El pago se realiza por transferencia bancaria en octubre de 2011 y la inclusión en ASNEF sigue vigente a fecha 3 de diciembre de 2012 (folio 21). Tampoco lleva a cabo una baja cautelar en el fichero de morosidad pese a conocer el procedimiento de arbitraje y presentar por dos veces alegaciones en él (alta en ASNEF: 4 de febrero de 2011 – folio 21-; alegaciones: el 12 de julio de 2011 y el 9 de septiembre de 2011 – folio 7). Significar, además, en el presente caso concreto que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom, de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación con el artículo 38 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A. y a Dª. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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