PS-00473-2015

(18). - Copia de los e-mail cruzados con fecha 16/10/2012 por la denunciante y un empleado y atención al cliente de la denunciada, en relación a la reclamación de la deuda y su inclusión en fichero de morosos, solicitando la regularización de la situación y la exclusión de sus datos de ficheros de morosos.(19 y ss.). El mismo tipo de escrito se dirige el 17/10/2012 a Atención al cliente de la Entidad (20, 21). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 - Copia del escrito emitido con fecha 17/06/2013 por BANCO SANTANDER S.A en el que manifiestan que “… examinados los registros del Banco, así como la documentación correspondiente, Dña. A.A.A.… no suscribió como avalista la operación de Préstamo de Interés Variable nº ***NÚMERO.1, concedida por BANCO SANTANDER S.A a la entidad ECOTEMA, ECOLOGÍA Y TÉCNICA MEDIOAMBIENTAL S.L y que se formalizó en documento público de fecha 16/06/ 2010…”

(26). - Copia del escrito de fecha 30/01/2014 remitido por EQUIFAX al reclamante (domicilio: (C/............1), Sevilla) mediante el cual se le informa de la inclusión de sus datos en ASNEF en relación a una situación de incumplimiento de pago con la entidad BANCO SANTANDER a fecha de alta 27/01/2014, por un préstamo personal en calidad de avalista por un importe de 72.461,34€. - Copia de los e-mails enviados a ASNEF con fecha 19/02/214 y con copia al Director de la sucursal bancaria en Bormujos el 20/02/2014 en relación al derecho de oposición respecto a la inclusión en el fichero de morosos. - Copia del escrito remitido con fecha 22/08/2014 por la denunciada a la reclamante, en el cual le informan:

(1)de la cesión de los derechos de crédito por parte de BANCO SANTANDER S.A, a “PL Salvador SAR1” derivados de la financiación en virtud de un contrato de compraventa de cartera de créditos elevado a público con fecha 23/07/2014, y le comunican que en el caso de no proceder al pago de la deuda, los datos podrán ser incluidos en ficheros de morosidad. En el supuesto de que ya hubieran sido informados por Banco Santander S.A. al fichero, la información permanecería dada de alta pero a nombre del cesionario. (30,31). - Copia del e-mail remitido con fecha 01/09/2014 desde la cuenta .....@tengoentradas.com a ........@gruposantander.es en el cual le reenvía el escrito de reclamación remitido con fecha 22/08/2014 por “PL Salvador S.a.r.1” y le solicita de nuevo que corrijan el error cometido por el Banco Santander. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita y obtiene la siguiente información: 1) Con fecha 29/2014, BANCO SANTANDER S.A informa:  Los datos de la reclamante se incluyeron en ficheros de morosidad debido a que figuraba como avalista en la propuesta previa a la formalización de la póliza de préstamo grabada en la aplicación interna del Banco, si bien cuando se formalizó el contrato se hizo constar como apoderada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16  BANCO SANTANDER con fecha 23/01/2014 comunica al fichero de morosidad ASNEF los datos de la reclamante, en calidad de avalista y en relación al contrato nº ***NÚMERO.1, por un importe impagado de 72.461,34€. Estuvo informada en el fichero desde 23/01/2014 hasta el 20/02/2014.  BANCO SANTANDER expone que tras percatarse del error de marcaje como avalista en vez de apoderada, procedió a la exclusión de los datos de la reclamante en los ficheros de solvencia patrimonial. 2) Con fecha 29/12/2014 EQUIFAX IBERICA, SL informa:  A fecha de consulta 26/12/2014 no consta información en el fichero ASNEF.  Siendo la entidad informante BANCO SANTANDER consta una notificación de inclusión en fichero ASNEF, con fecha de alta 27/01/2014, relativa a un producto de préstamo personal por importe de 72.461,34€.  Respecto al fichero de NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN consta la notificación (dirección (C/............1), Sevilla) con fecha de emisión 30/01/2014 al deudor, en su condición de avalista y en relación a una operación informada por BANCO SANTANDER.  En relación a la BAJA asociada al envío de dicha notificación consta la baja con fecha 25/02/2014. El motivo de la baja consta como “CLIENTE”. Se aportan impresiones de pantalla al respecto.  EQUIFAX expone que en sus sistemas figura el expediente número 2014/26339, asociado a la denunciante y tramitado por el Servicio de Atención al Cliente y relativo al ejercicio del derecho de oposición y cancelación de sus datos en fichero ASNEF. Dichas solicitudes fueron recibidas con fechas 19 y 20 de febrero de 2014 y fueron atendidas mediante escrito de fecha 25/02/2014 dirigido al solicitante (.........@gmail.com ) en el que se le informa que “atendiendo al derecho de cancelación se ha procedido a la baja con la entidad BANCO SANTANDER en el fichero ASNEF, de los datos asociados al reclamante”. TERCERO: Con fecha 28/08/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a BANCO SANTANDER, S.A., por una infracción del artículo artículo 11 en relación con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. k)de dicha norma, y otra del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 3/09/2015 se remite a la denunciada copia del expediente por petición de la misma, y por escrito de 11/09/2015, la denunciada reitera lo ya manifestado en actuaciones previas, y que los hechos producidos derivan de un error informático. Añade que similares supuestos como el E/00841/2006 y E/03781/2009 han finalizado en archivo. Consultados los mismos, en el primero se trata de la reclamación de pago a una persona que fue cliente de la entidad y constaba como impagado, sin aludir a fichero de solvencia. El segundo supuesto trata de una denuncia en la que Banco Santander le reclama a una persona una deuda que nunca ha contraído al producirse una confusión en los datos relativos a su nombre y sus dos apellidos, indicando el Banco que el requerimiento de pago que le comunicaron se produjo por error al coincidir su nombre y apellidos con el deudor, y con fecha 13/10/2009 le remitieron la carta de disculpas. QUINTO: Con fecha 7/01/2016 se emite propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a BANCO SANTANDER, S.A., con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, en relación con el 6.1 de la misma norma, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. k)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a BANCO SANTANDER, S.A., con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.” SEXTO: Con fecha 18/01/2016, se reciben alegaciones de la denunciada que en resumen indican:
5. a)Se ha valorado con excesivo rigor las agravantes de la sanción sin tener en cuenta que se partió de un error en el principio al considerar que en la propuesta de la operación interesada aparecía la denunciante como avalista, aspecto que en la formalización no se recogió, manteniéndose en el proyecto inicial como característica de la operación, lo que explica que se mantuviera como cierto y se reclamara a la denunciante. Aunque no se manejó la situación con diligencia, no existe intencionalidad en el origen de la actuación.
6. b)Tanto la cesión de datos y de la deuda a PL SALVADOR SARL como la inclusión en fichero tuvieron poca duración, pues cuando la denunciante presentó escrito el 1/09/2014 –folio 32-el Banco dejó sin efecto la cesión realizada, y a través del Servicio de Atención al Cliente, el 13/10/2014 informó a la interesada que “la cesionaria no va a reclamarle cantidad alguna”, todo ello antes de que la Agencia iniciara actuación alguna. También hay que tener en cuenta que la denunciante ejercitó el derecho de cancelación de sus datos en el fichero ASNEF y al día siguiente informaron favorablemente la misma, antes de que se tuviera conocimiento de denuncia alguna ante la Agencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16
7. c)También considera que se debe tener en cuenta que no se produjeron perjuicios ni beneficios. HECHOS PROBADOS 1. BANCO SANTANDER y ECOTEMA, ECOLOGÍA Y TÉCNICA MEDIOAMBIENTAL S.L suscribieron el 16/06/2010 un préstamo de interés variable, póliza acabada en 239, “línea ICO”

(6)de 100.000 €. La denunciante figuraba como representante de la entidad. 2. La denunciante recibe de BANCO SANTANDER reclamación de cantidad de 3.417,72 € el 11/10/2012 por el citado contrato, en calidad de avalista

(18). 3. La denunciante pone de manifiesto que ella no era la titular ni avalista del préstamo, en correos electrónicos dirigidos e intercambiados con un Director de una Oficina de la denunciada el 16 y 17/10/2012 (19 a 22). El 17/06/2013, BANCO SANTANDER emite un certificado de que en relación con el citado préstamo a ECOTEMA, la denunciante “no suscribió como avalista” el citado préstamo acabado en 239

(26). 4. La denunciante recibe notificación de inclusión en el fichero ASNEF por impago de 72.461,34 € a instancia de BANCO SANTANDER en calidad de avalista

(27)con fecha de alta 27/01/2014. EQUIFAX informa el 29/12/2014 que los datos de la denunciante no figuran incluidos en el fichero ASNEF (40, 42). En el histórico de dicho fichero figuraron los datos de la denunciante incluidos por BANCO SANTANDER por cuantía de 72.461,34 € como avalista de una operación de préstamo

(46)desde 27/01 a 25/02/2014, motivo baja cliente (50, 51) y “actuación entidad” baja

(76). A EQUIFAX le figura el ejercicio del derecho de cancelación el 19/02/2014 (53, 70, 75) en el que aportó numerosa documentación en la que se desprende que no figura como avalista en el contrato. 5. Pese a tener conocimiento de esa numerosa documentación en la participación inicial del contrato de préstamo, la denunciante recibe una carta el 29/08/2014 que lleva membrete de BANCO SANTANDER y de PL SALVADOR SAR de Luxemburgo en la que le informan que se ha cedido su crédito del Banco Santander a la otra entidad por una compraventa de cartera de créditos, junto con sus datos y le indica que caso de impago sus datos pueden ser informados a ficheros de solvencia, aunque no se señala la cuantía de la deuda (2, 30, 31). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a BANCO SANTANDER SA la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
2. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la LOPD relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. A su vez, el artículo 12.3 del Reglamento para el Desarrollo de la LOPD aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21/12, (RLOPD) establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero, en este caso la denunciante, exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, para la finalidad convenida, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la LOPD, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). En este supuesto, la denunciante no suscribió contrato con la denunciada, sino que fue una empresa, ECOTEMA la que lo había suscrito. III En este supuesto, a la hora de valorar si el tratamiento de los datos de la denunciante se ha efectuado de conformidad con la normativa de protección de datos, resulta esencial tener en cuenta las manifestaciones de BANCO SANTANDER SA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 reconociendo que la denunciada no fue parte en el contrato suscrito con la deudora, ni es avalista de la misma. No hay que olvidar que la carga de acreditar la existencia del consentimiento “inequívoco” del afectado corresponde al responsable del tratamiento, debiendo arbitrarse por éste los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que, efectivamente, tal consentimiento ha sido prestado. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31/05/2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25/10/2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 3 de junio de 2014, Rec. nº 133/2013, señalaba: “Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “Consentimiento inequívoco” a que hace referencia el artículo 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (SANA de 8 de noviembre 2012, Rec. 789/2010).”, negativa que se ha producido en este caso en el que el denunciante ha negado mantener relación contractual con la citada compañía. Por lo tanto, BANCO SANTANDER SA no ha probado que la denunciante formaba parte del negocio jurídico referido a la póliza de préstamo 239 la cual se vendió con posterioridad a un cesionario, deviniendo en una cesión inconsentida de los datos personales de la denunciante a dicho tercero. Hay que indicar, por otro lado, que la responsabilidad que se exige a la imputada no es una responsabilidad objetiva, porque como ella conoce bien, lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Sin embargo, en este supuesto el tratamiento inconsentido de los datos personales de la afectada tanto en el momento en que incorporó sus datos en sus sistemas, como cuando los cedió en el marco del contrato de cesión de créditos, se ha producido sin que BANCO SANTANDER SA haya acreditado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar respecto del tratamiento de los datos personales utilizados en el desarrollo de su actividad. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos objeto de imputación. Junto a lo ya expuesto, que ya prueba la comunicación de los datos de carácter personal de la denunciante a un tercero sin contar con su consentimiento previo, si se analiza la normativa aplicada por la entidad ahora imputada (cedente) para llevar a cabo la comunicación de dicha cesión mediante una venta onerosa de los datos de carácter personal relativos a un supuesto cliente deudor a una tercera entidad (cesionaria), se observa que tal negocio se encuentra recogido, en el ámbito puramente mercantil, en el vigente Código de Comercio, Título VI, de la compraventa y permuta mercantiles y de la transferencia de créditos no endosables, Sección Tercera, art. 347 y 348. En concreto, dichos artículos disponen lo siguiente: “Artículo 347 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste. Artículo 348 El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare”. Del encuadre sistemático de los citados artículos en la norma y del propio tenor literal de los mismos, se infiere, para su aplicación en un negocio de esta índole, que se cumplan los siguientes requisitos: 1.- Necesidad de la existencia de un crédito de las características indicadas 2.- Existencia de un acreedor (cedente) 3.- Existencia del correspondiente cesionario, 4.- Existencia de una deuda por el titular del dato cedido. Es decir, se cumpla la condición de deudor. 5.- Comunicación o notificación para que quede obligado con el nuevo acreedor. Si se cumplen los requisitos indicados en la norma, será posible, por propia habilitación legal, llevar a cabo la transferencia a la que hace referencia la norma, desplegando los efectos indicados en la misma. En caso contrario, es decir, ante la falta de uno de los requisitos exigibles en la citada norma, tal transferencia de créditos mercantiles no endosables ni al portador, como es la transferencia de crédito ahora imputada, puede infringir la causa legitimadora de la cesión a efectos de protección de datos. En el presente caso, a la vista de lo razonado ha quedado probado que la denunciante no era deudora del crédito cedido a un tercero ni por tanto la denunciada puede considerarse acreedora del mismo. Por lo que, al no producirse dos de los requisitos anteriormente reseñados, tampoco resulta de aplicación la habilitación legal derivada de los preceptos del Código de Comercio que hubiera eximido del consentimiento del titular de los datos, conforme lo contemplado en el artículo 11.2.
3. a)de la LOPD. Es decir, la cesión de datos asociada a la venta del crédito hubiera debido realizarse mediando el consentimiento del interesado, circunstancia que no se ha producido. De este modo, consta acreditado que con fecha 29/08/2014 BANCO SANTANDER SA cedió a PL SALVADOR SARL los datos personales de la denunciante en relación con una deuda de la que no era titular ni avalista, lo que permite afirmar que la reseñada cesión se llevó a cabo sin contar con el consentimiento de la afectada para ello ni mediar legitimación para efectuar tal comunicación de datos. En estas circunstancias BANCO SANTANDER SA ha reconocido ante esta Agencia “que la denunciante era apoderada si bien en la propuesta previa a la formalización de la póliza figuraba como avalista. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. En el presente caso, BANCO SANTANDER SA ha reconocido tanto en previas como en alegaciones al acuerdo que en la formalización del préstamo no se hizo constar su intervención en calidad de avalista, y cedió sus datos, incurriendo en la comisión de una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
5. k)de dicha norma. V La otra infracción cometida es la falta de calidad de datos puesta de manifiesto en la cesión de sus datos al fichero ASNEF. La inclusión de los datos en un fichero relacionado con el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias resulta claramente diferenciada de la que lleve a cabo el acreedor en sus propios ficheros. Se imputa a BANCO SANTANDER una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, la denunciada ante el impago del deudor principal tuvo por avalista a la denunciante existiendo una deuda atribuida a la denunciante que da lugar a inclusión en fichero de solvencia de EQUIFAX. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual de la denunciante, ya que no se acredita que figure en tal posición jurídica y contractualmente no existe relación alguna con ella, derivando así la deuda a ella atribuida en no resulta cierta, ni veraz, por lo que la anotación de sus datos en el fichero de solvencia, vulnera el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar que en el presente caso, la denunciada trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad en este, su contenido y uso del tratamiento. Así, a la decisión sobre incluir los datos se une la de mantenerlos y dar de baja. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes al fichero citado, implica que BANCO DE SANTANDER facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VII El artículo 44.3.
8. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VIII Respecto la ausencia de culpabilidad, cabe indicar que el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso, o de las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que los principios del orden penal, entre los que se encuentra el de culpabilidad, son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (STC 18/1987, 150/1991), y que no cabe en el ámbito sancionador administrativo la responsabilidad objetiva o sin culpa, en cuya virtud se excluye la posibilidad de imponer sanciones por el mero resultado, sin acreditar un mínimo de culpabilidad aun a título de mera negligencia (SSTC 76/1990 y 164/2005). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 Pues bien, la conducta que configura el ilícito administrativo 44.3.
9. b)y 44.3.
10. c)de la LOPD requieren la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la entidad denunciada para incluir los datos de la denunciante en un contrato en nombre de una empresa que suscribe un préstamo, que no consta suscribiera, pero a su vez el mantenimiento de los datos conociendo que no era tal parte en el contrato los incluyó en fichero de solvencia y los cedió. Esa falta de diligencia reiterada configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la denunciada. Respecto que la deuda de la denunciante considerada como avalista fue un error informático cabe señalar que lo peculiar de un error no es que se prolongue en el tiempo, pese al conocimiento de la denunciada, pues figuraba que se puso en conocimiento de la entidad en octubre 2012 , emitiendo un certificado la propia denunciada en junio de 2013 de que no suscribió el contrato la denunciante como avalista, y luego, en 2014, y pese a dar de baja del fichero de solvencia los datos de la denunciante, meses después, en agosto 2014 cede la supuesta deuda, circunstancias que no constituyen un error sino una falta grave de diligencia que conforma el elemento culpabilístico de la infracción administrativa. IX El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se tenga en cuenta para la determinación de la sanción que la denunciante ejercitó el derecho de cancelación de sus datos en el fichero ASNEF y al día siguiente informaron favorablemente la misma, y que no se produjeron perjuicios ni beneficios. Con ello hace referencia a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. No se puede considerar que la denunciada regularizara la situación de forma diligente pues dar de baja el dato era lo debido, aunque transcurridos varios meses cede los datos, lo que no supone una regularización de los datos de la denunciante. Tampoco forman parte de los criterios para el 45.5 que la denunciada considere que no se sufrieran perjuicios ni se obtuvieran beneficios. En relación a la ausencia de perjuicios causados a la denunciante, este también es un criterio carente de base legal y frente al que cabe oponer la profesionalidad de la entidad denunciada que impide valorar la proporcionalidad en la forma pretendida. En el presente caso, considerando los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, se estima: a. Especial vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal al ser una empresa habituada al tratamiento de este tipo de datos. b. Volumen de negocio de la imputada por ser una de las principales entidades bancarias del país. c. Continuidad y permanencia en el tratamiento de datos por parte de la denunciada que, pese a la puesta en conocimiento por parte de la denunciante de los hechos, ya en octubre de 2012, emitir informe en 2013 de que no era avalista y dar de baja en el fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 solvencia para luego ceder la deuda. Por todo ello, se imponen dos sanciones de 50.000 € cada una. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a BANCO SANTANDER, S.A., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, en relación con el artículo 6.1 de la misma norma, tipificada como grave en el artículo 44.3.
26. k)de dicha norma, una sanción de 50.000 €, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a BANCO SANTANDER, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
27. c)de dicha norma, una sanción de 50.000 €, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO SANTANDER, S.A., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es