PS-00474-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00474/2014 RESOLUCIÓN: R/00942/2015 En el procedimiento sancionador PS/00474/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30/12/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que nunca ha sido cliente y no tiene ninguna deuda con ORANGE ESPAGNE S.A.U. (anteriormente denominada FRANCE TELECOM ESPAÑA, en lo sucesivo ORANGE). A pesar de ello ha recibido una comunicación relativa a la cesión de una deuda a su nombre a SALUS en fecha 22 de julio de 2013, un requerimiento de pago de esta entidad en fecha 22 agosto de 2013 y una notificación de inclusión en Asnef en fecha 26/09/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a ORANGE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS En 2013 ORANGE adoptó la decisión de vender un porcentaje de su cartera de créditos pendientes de cobro. A tales efectos se puso en contacto con varias entidades dedicadas a la gestión de créditos fallidos, entre ellas SALUS, con la que suscribió un contrato de cesión de créditos que fue elevado a público en fecha 22 de julio de 2013. Según manifiestan los representantes de ORANGE, se cedieron a SALUS un total de 185.952 expedientes. Las características de los créditos cedidos fueron las siguientes:  Clientes de telefonía fija  No catalogados como fraude por la entidad  Sin reclamaciones pendientes de resolución (ya sea ante organismos oficiales o ante la propia entidad)  Deudas vencidas entre los años 2006 y 2010 Con fecha 22 de julio de 20013 se firmó el contrato de cesión de créditos con SALUS y ORANGE entregó a la entidad compradora la siguiente documentación en un soporte informático no regrabable y protegido por contraseña: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 - La fecha de origen de cada uno de los créditos, su importe y los datos identificativos y de cuenta de los deudores. - Copia de las facturas pendientes de pago, de los contratos suscritos por los clientes deudores y, en su caso, de las grabaciones de verificación de la voluntad de contratación. Los representantes de ORANGE manifiestan que no se entregan los datos que se encuentran en sus bases de datos asociados a los contactos (incidencias) con los clientes, sino que sólo se usan a efectos de filtrado para no ceder aquellos créditos que cumplen alguno de los supuestos expuestos anteriormente. En el contrato de cesión de las carteras de crédito se previó un sistema específico de comunicación, basado en el envío de un escrito a las personas afectadas para informarles de que sus créditos con ORANGE habían sido cedidos a SALUS que, por lo tanto, se convertían en los nuevos acreedores de la cantidad adeudada. Las principales características del citado sistema eran:     El responsable de realizar la comunicación de cesión de cartera de créditos era SALUS. Tal comunicación consistía en un escrito conjunto de ORANGE y SALUS. Se informaba de la cesión del crédito, de la cesión de sus datos al comprador . Junto a esta comunicación SALUS incluyó un requerimiento de pago informando al destinatario que en caso de no abonar las cantidades pendientes sus datos podrían se incluidos en ficheros de solvencia. La comunicación era remitida al deudor efectuada por medio de una empresa distribuidora que pueda acreditar el envío. El contrato de cesión de cartera, en su cláusula 5º establece un proceso de recompra de expedientes cedidos, mediante el cual ORANGE tiene la posibilidad de recuperar aquellos créditos incluidos en la cartera objeto de cesión siempre y cuando resulte que alguno de los créditos no sea líquido, vencido y exigible. Los representantes de la entidad manifiestan que a día de hoy no se ha realizado la recompra de ningún crédito. Los representantes de ORANGE manifiestan que todas las cuentas de cliente que fueron objeto de cesión se encuentran dadas de baja y las deudas a cero en los sistemas de información. Además cuando un operador accede a éstas aparece un mensaje en pantalla que informa “cliente con deuda antigua. Para consultas o pagos de su deuda remitir a la empresa Salus Inversiones & Recuperaciones S.L. teléfono ***TEL.1. Nunca transferir al departamento de cobros Orange (0,0)” Los inspectores solicitan a los representantes de ORANGE el acceso a los sistemas de información sobre los que se realizan las siguientes verificaciones relacionadas con la cesión de deuda de A.A.A. DNI C.C.C. a SALUS: Al acceder por DNI del cliente se verifica que los datos de la deuda han sido cedidos a SALUS al aparecer el mensaje “cliente con deuda antigua. Para consultas o pagos de su deuda remitir a la empresa Salus Inversiones & Recuperaciones S.L. teléfono ***TEL.1. Nunca transferir al departamento de cobros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 Orange (0,0)” Se consultan los servicios contratados verificándose que 04/07/2000 se dio de alta un servicio indirecto 1052 sobre el número B.B.B. que fue dado de baja en fecha 06/08/2006. Además tuvo contratado un servicio ADSL con fecha de alta 07/04/2006 y baja 11/07/2006. Se consultan las facturas pendientes de pago verificándose que existe una de fecha 13/02/2008 de un importe de 69,60 €, vendida a SALUS en fecha 22/07/2013. A la vista de esta documentación los representantes de la entidad manifiestan que se corresponde a una penalización por baja anticipada que podría haber estado motivada porque en 2006 se realizó la baja en el servicio pero no la baja en el sistema. Posteriormente, al asignar este número a un nuevo usuario se generó automáticamente la penalización por baja anticipada.” TERCERO: Con fecha 24/10/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por presunta infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio la denunciante solicitó su personación como interesada en el procedimiento QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló las siguientes alegaciones: 1. La cesión del crédito del denunciante está amparada en el artículo 347 del Código de Comercio, no requiriéndose el consentimiento del afectado para efectuar la cesión, sino su conocimiento, extremo éste que se ha acreditado en el procedimiento. 2. La deuda objeto de cesión a SALUS era cierta, vencida y exigible y se corresponde con la contratación del servicio indirecto 1052 y de ADLS y la penalización por baja anticipada a la fecha estipulada en la contratación. 3. Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. SEXTO: En fecha 06/03/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta ORANGE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 30/12/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que manifiesta que nunca ha sido cliente y no tiene ninguna deuda con ORANGE A pesar de ello ha recibido una comunicación relativa a la cesión de una deuda a su nombre a SALUS en fecha 22 de julio de 2013, un requerimiento de pago de esta entidad en fecha 22 agosto de 2013 y una notificación de inclusión en Asnef en fecha 26/09/2013 (folio 1) SEGUNDO: En los sistemas de ORANGE consta la denunciante como titular de un servicio indirecto 1052 sobre el número B.B.B. con fechas de alta 04/07/2000 y baja 06/08/2006, un servicio ADSL con fecha de alta 07/04/2006 y baja 11/07/2006. Existe una factura pendiente de pago de fecha 13/02/2008 de un importe de 69,60 € en concepto “alta de línea”, factura en la que se aprecia no consta facturación con anterioridad. Dicha deuda fue vendida a SALUS en fecha 22/07/2013 (folios 31-41) TERCERO: ORANGE manifestó que la factura se corresponde a una penalización por baja anticipada que podría haber estado motivada porque en 2006 se realizó la baja en el servicio pero no la baja en el sistema y que posteriormente, al asignar este número a un nuevo usuario se generó automáticamente la penalización por baja anticipada (folio 31) CUARTO: ORANGE no ha aportado prueba acreditativa de la contratación por la denunciante de servicios de la línea B.B.B. cuya titularidad niega (folios 29-41, 62-87) QUINTO: En fecha 22/07/2013 ORANGE suscribió un contrato de cesión de créditos con SALUS, créditos entre los cuales se encontraba uno de 69,60 € asociado a la denunciante (folios 21, 67) SEXTO: Consta en el expediente dos cartas de fecha 22/08/2013 recibida por la denunciante en la que SALUS y ORANGE le informan de la adquisición por SALUS de una cartera de deudas de ORANGE entre las cuales está una factura pendiente de pago por importe de 69,60 €, y le requiere el pago de la deuda con la advertencia de la posibilidad de inclusión de sus datos en un fichero de solvencia patrimonial (folios 2-3, 87) SEPTIMO: Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero asnef por SALUS en fecha 26/09/2013 por un deuda de 69,60 € (folio 4) OCTAVO: En fecha 29/10/2013 la denunciante solicitó a SALUS la cancelación de sus datos en ficheros de solvencia al negar la existencia de deuda alguna con ORANGE, solicitud denegada por SALUS en fecha 05/11/2013 (folios 7-9) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE la infracción del artículo 11.1 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
3. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 El artículo 3.
4. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, mientras que el artículo 3.
5. i)de la LOPD define como “Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.” El principio del consentimiento expresado requiere la necesidad del consentimiento “inequívoco” del afectado para que puedan tratarse sus datos personales, sentido que la Audiencia Nacional ha expresado en forma reiterada, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 2009 al señalar: “Respecto al consentimiento, es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. A su vez, el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento para el Desarrollo de la LOPD, establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” III En el presente supuesto los datos personales de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de ORANGE asociados a la titularidad de servicios de la línea telefónica B.B.B., tratándose los mismos por el responsable de tales ficheros para la emisión a nombre del denunciante de la facturación asociada a dicho servicio de telefonía, y la cesión de los mismos a SALUS al vender a dicha empresa una deuda de 69,60 € originada en un servicio cuya alta no puede imputarse en forma probada a la denunciante, que niega relación contractual ORANGE, y que además se corresponde con una factura emitida en fecha 10/02/2008, esto es un año y medio después de darse de baja el servicio (fecha 11/07/2006), cuya titularidad, sin ninguna prueba, se atribuye a la denunciante. ORANGE, en su condición de responsable del tratamiento de los datos personales asociados a la mencionada alta, no ha probado que recabó y obtuvo el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos en el marco de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 relación contractual de la referida línea B.B.B.. No hay que olvidar que la carga de acreditar la existencia del consentimiento “inequívoco” corresponde al responsable del tratamiento probar que cuenta con el consentimiento del afectado para ello. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. A mayor abundamiento, conforme al criterio señalado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 8 de noviembre de 2012, Rec. 789/2010, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco” exigido en el artículo 6.1 recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos, tal y como ha hecho la denunciante en el caso que nos ocupa, máxime cuando tampoco consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la supuesta contratación por el cliente ni con posterioridad a la misma. En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante asociados a la línea objeto de controversia vulneraba el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo se realizó sin que ORANGE haya acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco del afectado o mediase habilitación legal para ello, no resultando de aplicación al mismo la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 de dicha norma que pudiera derivar de la relación contractual entre las partes al no haberse acreditado por ORANGE la efectiva contratación de la línea por la denunciante. En estas circunstancias, consta acreditado que, en fecha 22/07/2013, ORANGE cedió a SALUS los datos personales de la denunciante en relación con una deuda de la que ésta no era titular, puesto que ORANGE no ha podido acreditar la contratación del servicio que la generó, y por tanto es responsable en la comisión de la infracción del artículo 11.1 de la LOPD en relación con el 6.1 de la misma norma, al carecer del consentimiento de la denunciante para la cesión de sus datos (consecuencia de la previa ausencia de consentimiento para su tratamiento), y no resultar de aplicación lo previsto en el artículo 11.2.a), esto es la existencia de una ley que autoriza la cesión de datos. En este sentido señalar que el artículo 347 del código de comercio establece que: “Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste.” Por su parte el artículo 348 señala que “El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare.” En el presente caso, como ya hemos señalado con anterioridad, ORANGE no ha acreditado la existencia del consentimiento de la denunciante para la cesión de sus datos (asociados al crédito cedido), y tampoco la existencia de autorización legal (el mencionado artículo 347 del código de comercio), que exima a la operadora de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 necesidad del mismo para ceder los datos del denunciante ya que como señala la sentencia de 09/04/08 dictada por la Audiencia Nacional en el recurso nº 33/77 “Debemos comenzar, por elementales razones de orden lógico, por señalar, en primer lugar, que la conducta sancionada consiste en "la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas" (artículo 44.4 .
6. b)de la Ley Orgánica 15/1999 ), teniendo en cuenta, por lo que ahora interesa, que los datos de carácter personal objeto de tratamiento automatizado sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del afectado (artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999 ) Exceptuándose de esta norma general los supuestos que se relacionan en el apartado 2 del expresado artículo 11 , además del supuesto previsto en el artículo 27.1 de la misma Ley , que no hace al caso por no haber sido invocado. Pues bien, si la conducta que integra la contravención administrativa descrita en el artículo 44.4 .
7. b)consiste en "la comunicación o cesión" de los datos fuera de los casos previstos en la Ley, debemos analizar como elementos integrantes del tipo, a saber, qué se entiende por cesión y cuáles son los casos que la Ley autoriza. El concepto de cesión de datos personales viene establecido en la propia Ley Orgánica 15/1999. Es el artículo 3. i ) el que define como "cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado". Lo que en el caso examinado se traduce en la entrega por parte de la recurrente, "Finanzia Banco de Crédito, S.A." a la entidad "UNO-E- Bank, S.A.", que le sucede en su posición en el contrato comercial y de colaboración con Centros Comerciales (CECO, S.A.), pues no cabe duda alguna de que tal entrega, reconocida por la parte recurrente en los términos que posteriormente veremos, integra una cesión o entrega de datos a persona distinta del interesado, es decir, a un tercero. TERCERO.- La mentada Ley Orgánica 15/1999 únicamente autoriza, como regla general, que los datos puedan ser comunicados a un tercero, cuando sea para "el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado", según dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999. Y aunque la Ley prevé excepciones a este principio general, relacionadas en el apartado 2 del artículo 11 , las mismas no son del caso, ni siquiera la prevista en el apartado a), pues lo cierto es que la cesión no ha sido autorizada por una ley, toda vez que la referencia a la Ley de Sociedades Anónimas no puede integrar tal excepción. Repárese, en este sentido, que la cesión "autorizada en una ley" que recoge el citado artículo 11.2 .
8. a)de la LO de tanta cita, precisa para su aplicación que la Ley, a la que se remite dicho precepto, preste cobertura evidente, de modo expreso o presunto pero en todo caso inequívoco, a la entrega masiva de datos personales. La interpretación contraria vaciaría de contenido el derecho fundamental a la protección de los datos, pues haría perder al titular de los datos el control y disposición sobre los mismos --que constituye el contenido esencial de este derecho fundamental según la STC 292/2000 --, si se pudieran hacer sucesivas cesiones de la rama de actividad entre sociedades diversas, en una concatenación sin límites y sin el consentimiento o con el desconocimiento del afectado, burlando esta exigencia esencial de la aprobación por el titular afectado que ha de mediar tanto para tratar datos de carácter personal como para cederlos. En este sentido nos hemos pronunciado en las Sentencias de esta Sala y Sección de 21 de febrero de 2007, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 242/2005 y la Sentencia 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 . Concretamente en esta última dijimos, a propósito de un asunto igual al ahora examinado en el que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 misma recurrente había sido denunciada por varios titulares de la tarjeta, que <<(...) las consecuencias de la sucesión entre ambas sociedades anónimas en el orden mercantil y empresarial carecen de relevancia a estos efectos, cuando de lo que se trata es de enjuiciar si la conducta observada por la recurrente --en relación con la protección de los datos personales—transgredí las exigencias, prevenciones y garantías impuestas en la LO 15/1999, incurriendo en alguno de sus tipos sancionadores. Téngase en cuenta que hubiera bastado, para evitar la aplicación de la norma sancionadora, haber recabado el consentimiento de los titulares de los datos antes de proceder a la entrega de los mismos, precisamente como posteriormente se pretendió hacer antes de la siguiente cesión>>. CUARTO.- En definitiva, y a falta de la concurrencia de excepciones, la contravención prevista en la ley se consuma por la entrega de datos a una persona, en este caso persona jurídica, distinta del interesado y sin su previo consentimiento, pues no se ha recabado el mismo al titular de los datos D. B.B.B.. Téngase en cuenta, a estos efectos, que en el caso ahora examinado se sanciona por una cesión de datos, entendida como una entrega a persona distinta del interesado, ex artículo 3.
9. i)de la Ley Orgánica 15/1999 , sin que precise de un tratamiento previo o posterior de los datos, y que para que resulte conforme a la Ley hubiera necesitado simplemente el "previo consentimiento" del afectado, ex artículo 11.1 de la LO de tanta cita. En este sentido, no se ha recabado el consentimiento válidamente, pues la propia recurrente reconoce que no puede acreditar tener constancia de que el titular de los datos personales haya prestado su previo consentimiento para la cesión de sus datos a un tercero. Las comunicaciones que dice haber realizado, así como el cumplimiento de la normas bancarias, no pueden tener la eficacia invalidante de la sanción impugnada que ahora se pretende, toda vez que en el específico ámbito de la protección de datos se ha incumplido el deber esencial de obtener el consentimiento del titular de los datos personales antes de entregar los mismos a un tercero. Concurre, por tanto, la descripción de la conducta que establece el artículo 44.4.
10. b)de la Ley Orgánica 15/1999 , en relación con el artículo 11 , transcritos en el fundamento anterior, constituyendo la falta descrita una infracción muy grave de cesión de datos fuera de los casos que ampara la Ley. A estos efectos, no está de más recordar que la exigencia del previo consentimiento es básica y primaria cuando se trata de la protección del derecho fundamental previsto en el artículo 18.4 de la CE . En este sentido la STC 292/2000 declara en el fundamento jurídico séptimo que <<el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos se proporcionan a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos (...)">>. Consentimiento para la cesión de los datos personales que, insistimos, no ha sido recabado previamente por la parte recurrente, en relación con el titular de la tarjeta D. B.B.B., que denunció los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 ante la Agencia sancionadora. QUINTO.- Del mismo modo, conviene tener en cuenta, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 , antes citada, que cuando se produce una sucesión o transmisión entre diferentes sociedades los principios esenciales en materia de protección de datos han de ser cumplidos, pues se trata, volvemos a insistir, de un derecho fundamental --previsto en el artículo 18.4 CE -cuya observancia y cumplimiento no puede quedar al albur de las operaciones mercantiles entre particulares, generando zonas exentas a la protección de este derecho fundamental. Las citadas actividades mercantiles, por tanto, no pueden servir de coartada para incumplir las exigencias impuestas legalmente en materia de protección de datos, como es la prestación del consentimiento previo de los titulares de los datos que van a cederse a un tercero. En este sentido, debemos reiterar lo que ya declaramos en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2007 (recurso nº 242/2005 ), que desestima un recurso interpuesto por la ahora recurrente contra otra sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos, en relación con el contrato comercial y de colaboración suscrito entre la recurrente y Centros comerciales (CECO, S.A.). Dijimos entonces que <<sobre la necesidad del consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos entre Finanzia y Unoe Bank S.A. es necesario partir de que hay que separar la efectividad de la operación desde el punto de vista mercantil y desde el punto de vista de protección de datos. Nada hay que decir, tal como pretende la parte recurrente, de los efectos entre Finanzia y Unoe BANK S.A. de la transmisión del negocio ahora bien, es necesario tomar en consideración los siguientes datos: (...) En la escritura de cesión entre Unoe Bank S.A. y Finanzia de fecha 19 de Julio de 2003 (que obra a partir del folio 300 del expediente) nada se dice sobre la cesión de datos que se está produciendo y no se incluye ninguna indicación al respecto. (...) Finanzia había asumido en el contrato suscrito con CECOSA en fecha 26 de Febrero de 1993 (Anexo 1, punto 2) la obligación de preavisar al titular de la tarjeta si cedía su posición en el contrato. Precisamente, por el hecho de haber incumplido esta obligación es por lo que en el Fundamento de Derecho III de la resolución que se recurre se acuerda iniciar procedimiento sancionador frente a Finazia>>. Además, también dijimos en la citada Sentencia de esta Sala y Sección que <<siguiendo el criterio de esta Sala recogido en las Sentencias dictadas en los recursos 43/2003 y 44/2003 de fecha 16 de Febrero de 2005 , es necesario afirmar que el hecho de que nos encontremos en una operación corriente en el mundo empresarial, y que tiene regulación especifica, en virtud de la cual una entidad traspasa a otra parte de su negocio, sobre todo siendo del mismo grupo, y que se haya hecho a tenor de la normativa que regula ese negocio mercantil no exime a la entidad recurrente del cumplimiento de las obligaciones establecidas en una normativa específica como es la contenida en la Ley Orgánica de Protección de Datos, que protege unos determinados bienes jurídicos y que no es incompatible en absoluto con la normativa que regula aquella operación financiera. (...) De ahí que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el hecho de que se lleve a cabo una transmisión universal no justifica que se haya de incumplir uno de los principios establecidos en la normativa de protección de datos, como es el necesario consentimiento del afectado cuando sus datos se comunican a un tercero ajeno a quien era inicialmente responsable de los mismos en virtud de una determinada relación jurídica, en este caso a través de una tarjeta de crédito>>. En conclusión y con arreglo a lo expuesto, la comunicación de datos personales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 de la denunciante efectuada por ORANGE a SALUS se produjo sin el consentimiento de la misma, quien no había contratado a ORANGE el servicio del que supuestamente derivaba el crédito objeto de compraventa ni consentido la cesión de sus datos personales, no resultando tampoco de aplicación, en lo que se refiere a la cesión de los datos personales de la denunciante vinculados a esta deuda, el supuesto recogido en el artículo 11.2.
11. a)de la LOPD para la cesión de los datos de carácter personal. Por tanto la cesión de los datos personales del denunciante debió contar con su consentimiento o, en su defecto, con la existencia de una Ley que amparara esa cesión. Sin embargo, en el presente caso, no han quedado acreditados tales extremos IV La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
12. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. En el presente caso ORANGE es responsable de la comisión de una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
13. k)de dicha norma, al haber cedido los datos personales de la denunciante sin el consentimiento de la misma en relación con un servicio no contratado por la afectada y una deuda derivada del mismo, y sin que exista norma ley que ampare dicha cesión. IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 1. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", siendo necesario para ello la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
29. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a los denunciantes, la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En el presente caso no cabe apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Tampoco consta que, tras la solicitud de cancelación de datos en el fichero de solvencia dirigida a SALUS por la denunciante, se hubieran gestionado protocolos de comunicación SALUS-ORANGE en atención a comprobar la veracidad de la deuda informada al fichero de solvencia. Asimismo no se acredita que ORANGE hubiera efectuado una recompra del crédito controvertido asociado a la denunciante en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 5ª del contrato de cesión de cartera suscrito entre ORANGE y SALUS al resultar que el referido crédito no era cierto, vencido y exigible. Por todo ello, procede imponer por la comisión de la infracción multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 € por la infracción el artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
30. k)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U., y a Dña. A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es