← España

PS-00475-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00475/2014 RESOLUCIÓN: R/00327/2015 En el procedimiento sancionador PS/00475/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad XFERA MÓVILES SA, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/09/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara: 1. XFERA MOVILES ha utilizado sus datos personales sin su consentimiento para darle de alta como cliente, lo que ha generado una deuda que ha sido comunicada al fichero ASNEF. Junto a su denuncia aporta: 1. Escrito de fecha 22/7/2013 remitido por ASNEF/EQUIFAX en el que a una solicitud de acceso al fichero de fecha 4/7/2013 informan que consta una incidencia dada de alta en el fichero ASNEF a su nombre, con su NIF, por importe de deuda de 716,74 € comunicada por YOIGO (marca de XFERA) con fecha de alta de 10/9/2012. 2. Copia de la denuncia de fecha 14/9/2013 ante la Policía Nacional por suplantación de su identidad para contratar la línea telefónica ***TEL.1 a su nombre con YOIGO. 3. Copia del correo electrónico de fecha 16/9/2013 en el que remite a la dirección ....@yoigo....., copia de la denuncia ante la Policía Nacional y solicita la baja de la deuda atribuida a su nombre en los ficheros de morosidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información 1. EQUIFAX IBERICA, S.L., en fecha de 31/1/2014 indica: 1.1. A 30/1/2014 no consta en el fichero ASNEF deuda alguna asociada al del denunciante dada de alta por XFERA MÓVILES, S.A. 1.2. Consta en el histórico de consultas una deuda por importe de 716,74 € con fecha de alta de 10/9/2012, y de baja 14/9/2013. 2. XFERA MÓVILES, S.A remite escrito de respuesta con entrada de 18/2/2014, indicando: 2.1. A nombre del denunciante figura contratada la línea ***TEL.1 que fue dada de alta a través de la página web de YOIGO en fecha de 28/5/2012, siendo dada de baja en fecha de 2/11/2012 como consecuencia del impago de las facturas emitidas entre junio y noviembre de 2012, si bien actualmente se encuentran C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 condonadas por YOIGO. 2.2. Señala YOIGO que en fecha de 11/9/2013 recibió comunicación telefónica del denunciante informando que la línea ***TEL.1 se había contratado usurpando su identidad procediendo YOIGO a condonar la deuda y a excluir los datos de deuda de los ficheros de solvencia. Aporta YOIGO copia de pantalla de su sistema de gestión de clientes donde consta dicha llamada. 2.3. Añade YOIGO que no dispone de contrato relativo a la línea ***TEL.1 a nombre del denunciante. No obstante, describe el procedimiento de contratación a través de su página web. Según dicho procedimiento el cliente facilita sus datos personales a través de dicha página y finalmente se envía el pedido a la dirección facilitada por el cliente a través de CORREOS o de SEUR, debiéndose firmar el albarán de entrega por el cliente y tras exhibir su DNI o documento equivalente. En el presente caso, YOIGO aporta copia del albarán de entrega realizado por SEUR, en el que constan precumplimentados los datos como “destinatario” del denunciante y su DNI, en la dirección (C/.............1) (Murcia) (dirección no reconocida por el denunciante) figurando en el apartado cliente una firma manuscrita que no coincide a simple vista con la del DNI del denunciante. TERCERO: Con fecha 12/09/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a XFERA MOVILES SA, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.b y 44.3.

  1. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 28/10/2014, XFERA manifiesta: 1) Como se indicó en respuesta al requerimiento de información efectuado por esta Agencia, la situación de fraude no es puesta de manifiesto a YOIGO por el denunciante hasta el día 11/09/2013, que gestiona tal reclamación en el mismo día condonando la deuda y excluyendo los datos de los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En cuanto se tuvo conocimiento de la reclamación se tomaron las medidas necesarias para excluir los dato de los ficheros de morosos, y así salieron de del fichero el día 14/09/ 2013. 2) YOIGO ha actuado con la debida celeridad y diligencia, en cuanto tuvo conocimiento de la existencia de un fraude, con lo que su actuación no puede ser reprochada. 3) YOIGO aplica medidas y protocolos de actuación en orden a evitar el fraude en la contratación por robo de identidad. Sin embargo es muy habitual que quien realiza fraudes en la contratación online obtenga datos accesibles en la red. Basta teclear en el buscador GOOGLE el nombre y apellidos del denunciante y aparece en la primera entrada en un listado junto con su DNI que aportamos como documento n° 1 y que está accesible en: https:........ Pdf. Se aprecia de la copia que aporta que entrando en la citada web se accedió y así figura impreso el 22/10/2014, a los puntos de admitidos a un Master Universitario, constando nombre y apellidos de denunciante y su DNI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 QUINTO: Con fecha 16/01/2015 se emite propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a XFERA MÓVILES SA con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a XFERA MÓVILES SA con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3c) de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD.” Frente a dicha propuesta, la denunciada reitera que actuó con celeridad, mientras que el denunciante desde que conocía que sus datos habían sido objeto de una suplantación, tarda todavía dos meses hasta presentar su reclamación, entendiendo que no fue diligente y se le sanciona cuando el propio afectado no se ve concernido por el uso fraudulento de los datos. Declara que carece de sentido extender como agravante el hecho de que se dedique al tratamiento de datos, pues se está aplicando precisamente a infractores cuya actividad es el tratamiento de datos. HECHOS PROBADOS 1) Los datos del denunciante figuraban en los sistemas de la denunciada por la línea contratada ***TEL.1, efectuada a través de la página web de YOIGO estando de alta de 28/05/2012 a 2/11/2012 por impago de las facturas emitidas entre junio y noviembre 2012. La denunciada no aporta copia del contrato o algún medio de acreditación de la identidad de la persona que contrata. (58, 59, 64 a 83). 2) Los datos del denunciante aparecen inscritos en el fichero ASNEF informados por XFERA MOVILES desde 10/09/2012 por impago de 716,74 euros, según escrito del responsable del fichero. A fecha 31/01/2014 en el citado fichero no figuraban los datos. El alta antes citada fue baja en el fichero el 14/09/2013(1, 5, 6, 33, 34,38, 39, 44, 45). Según se desprende de escrito de EQUIFAX, el denunciante ejercitó el derecho de acceso el 4/07/2013 (51, 53, 2 a 6). 3) El denunciante formalizó denuncia por los hechos ante la Policía Nacional el 14/09/2013.

(15)manifestando que se apercibió de los hechos al ir a pedir un crédito el 4/07/2013. 4) La denunciada indica que recibió llamada del denunciante el 11/09/2013 informando de los hechos, procediendo a condonar la deuda y excluir los datos de los ficheros de solvencia. En los sistemas de la denunciada figuraba anotada dicha reclamación (59,84). El denunciante en algunos correos dirigidos a YOIGO el 16/09/2013 indica que después de la conversaciones telefónica mantenida… (18 y ss.). FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a XFERA MÓVILES SA el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente supuesto en que la contratación se efectuó mediante la web, serían aplicables las disposiciones del R.D. 1906/1999, vigente en 2012. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece: “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Esta sentencia es trasladable al presente supuesto en el que no existe actividad alguna tendente a evaluar que los datos que se proporcionaban efectivamente se proporcionaban por dicha persona, el denunciante. Respecto a la apariencia de legitimidad, por la concordancia de los datos del denunciante con por ejemplo los que obran en Internet, la denunciada debe imponer los mínimos medios que tiene a su alcance para la acreditación del consentimiento, máxime cuando el mismo se produce telefónicamente o electrónicamente, circunstancia que no se ha dado en el presente supuesto. Ello es así, incluso pudiendo haber mediado la actividad suplantadora de una tercera persona que disponiendo de los datos del denunciante por otros medios los utiliza. Tal como se contiene en la SAN recurso 45/2014 de 21/11/2014 fundamento de derecho 3 “En cuanto al hecho de que nos encontramos ante el fraude de un tercero, como dijimos en la Sentencia de 3 de octubre de 2013 -recurso nº. 54/2012 -: "Precisamente por eso, es necesario asegurarse que la persona que contrata es quien realmente dice ser y deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, y a ello obedece la exigencia de documentación identificativa que la propia operadora plasma en el contrato suscrito con la distribuidora”. Sin que sea aplicable la invocada Sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2011 A tenor de lo expuesto, cabe apreciar falta de diligencia en la actuación de la denunciada, sin que quepa hablar de vulneración del principio de culpabilidad, pues como se ha dicho, no consta que requiriese documentación al contratante para comprobar su identidad. Cosa distinta es que el contratante hubiese aportado una documentación que no fuera autentica y correspondiese a otra persona, pero no es este el caso y de ahí la falta de diligencia que cabe apreciar en la actuación de la entidad denunciada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Por otro lado, la conservación de los datos, almacenamiento en sus propios sistemas se revela por el hecho de que para cederlos al fichero de solvencia es necesario que permanezcan en sus sistemas, y se acredita que al menos hasta la fecha de la baja en el fichero, los datos estaban actualizados en el fichero de solvencia, es decir confrontados por los envíos periódicos que la denunciada remite al citado fichero, que prueba así el tratamiento de datos. Se ha de concluir, que en base a los hechos y fundamentos de derecho citados cabe apreciar que la conducta de XFERA MÓVILES SA vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. IV En segundo lugar, se ha procedido a la inclusión del dato del DNI del denunciante en un fichero de solvencia. En este fichero de solvencia se trataron los datos no exactos ni correctos hasta el momento de su desaparición. Se imputa a XFERA MÓVILES SA una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). Es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En este caso, XFERA MÓVILES SA ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales del denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en ficheros de solvencia. Por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas veraces ni exigibles por no figurar que el consentimiento lo haya prestado el denunciante y no ser por tanto imputable dichos pagos a su persona. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente supuesto, teniendo los datos, decidió además cederlos al fichero de solvencia. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar que, en el presente caso, XFERA MÓVILES SA es considerada responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y en paralelo y mientras los trató, requisito previo, los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Debe entenderse que con ser el tratamiento previo, no es consustancial a la cesión a ficheros de solvencia, se pueden tener los datos tratarlos, y no cederlos a fichero de solvencia. Ello depende del uso que quiera realizar la denunciada de su adhesión al citado fichero. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de las facturas señaladas al fichero citado implica que XFERA MÓVILES SA facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante, por cuanto no ha acreditado que los datos no respetan del principio de calidad. VI El artículo 44.3.
  5. c)de la LOPD, considera infracción grave:
  6. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” En este caso, XFERA MÓVILES SA ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. VII La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento del presente procedimiento, no es tanto dilucidar si la denunciada trató los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contratos y posteriormente indagar si la respuesta ofrecida por la denunciada fue pronta y tendente a suprimir los efectos de dicha alta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 18 marzo 2005 (rec. 7707/2000), es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En similar sentido se pronuncia la reciente STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (rec. 8127/2002) dictada al igual que la anterior en materia de protección de datos. Para dilucidar la existencia de culpabilidad hay que tomar en consideración una serie de circunstancias concurrentes en este caso, entre las que cabe destacar las siguientes: Se produce el alta de la línea telefónica sin que se acredite copia del contrato o cualquier otro elemento que permita inducir que se otorgó el consentimiento para la contratación por un medio, internet en el que cualquiera puede introducir datos que sin embargo la entidad que los trata debe verificar la procedencia. En cuanto a la diligencia deseable a emplear por la denunciada, siendo una entidad que opera en el mercado manejando habitualmente datos, no verificó el alta en sus sistemas y ha dado lugar a dos infracciones de la LOPD. Téngase en cuenta que la empresa denunciada no ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte,) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta mediante la llamada de comprobación que tampoco consta que se hubiera producido. VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada indica que actuó con celeridad y diligencia en cuanto tuvo conocimiento de la existencia de posible fraude, anularon la deuda y sacaron los datos del fichero. Se refiere al principio de proporcionalidad, ejemplificado en la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, que en su recurso 1939/2001, señaló que dicho principio <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos.” Teniendo en cuenta que la denunciada actuó con diligencia en la subsanación de las infracciones al constar en su base de datos la llamada, ratificada por correos posteriores del denunciante constatándose que trascurrieron pocos días desde la puesta en conocimiento a la baja del fichero, procede avalar la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. La CNMC en su Informe económico de las telecomunicaciones y del sector audiovisual 2014 precisa que en el año 2013, YOIGO incrementa su cuota de mercado en cuanto al número de líneas activas de telefonía móvil, de 2011: 5,3%, 2012: 6,4 % y 2013: 6.7 %, ocupando el cuarto lugar, y beneficiaria en saldo neto de portabilidades de líneas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 A efectos de graduar la sanción, en aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, se debe tener en cuenta que cuando la actividad de la denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal en el importante ámbito de las telecomunicaciones, su importante volumen de negocio, se debe poner especial cuidado en el tratamiento de los mismos, accediendo la denunciada a la baja del fichero y condonación de deuda, valorando en su conjunto estas circunstancias, se impone una sanción de 20.000 euros por cada una de las dos infracciones. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad XFERA MOVILES S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  22. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad XFERA MOVILES S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  23. c)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a XFERA MÓVILES SA y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.