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PS-00475-2017

1/12 Procedimiento Nº PS/00475/2017 RESOLUCIÓN: R/00053/2018 En el procedimiento sancionador PS/00475/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad WEWI MOBILE, S.L., vista la denuncia presentada por Dña A.A.A., B.B.B., D. C.C.C., D. D.D.D., Dña E.E.E., Dña F.F.F., Dña G.G.G., D. H.H.H., Dña I.I.I., Dña J.J.J., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 19 de mayo de 2017 y 14 de julio de 2017 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia 2 y 8 denuncias respectivamente, interpuestas por Dña. A.A.A., B.B.B., D. C.C.C., D. D.D.D., Dña E.E.E., Dña F.F.F., Dña G.G.G., D. H.H.H., Dña I.I.I. y Dña J.J.J., en adelante los denunciantes, en las que manifiestan lo siguiente: 1 No han solicitado o autorizado el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos a WEWI MOBILE, S.L. 2 Cada denunciante recibió en su línea de teléfono móvil, ***TELF.1, ***TELF.2, ***TELF.3, ***TELF.4, ***TELF.5, ***TELF.6, ***TELF.7, ***TELF.8, ***TELF.9 y ***TELF.10 respectivamente, un mensaje comercial de WEWI MOBILE, S.L. en el que el origen estaba identificado como FINETWORK y el texto del mensaje era “DESCONECTA-TE y pásate a Finetwork. Regalamos gigas gratis y mejoramos tus tarifas móviles y fibra, sean cual sea. Pásate por tu tienda en ***NOMBRE.1”” 3 Los denunciantes manifiestan que los números de teléfono móvil han sido facilitados a WEWI MOBILE, S.L. por el operador MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U., del que fueron clientes en el pasado. Los denunciantes aportan imágenes de sus terminales con el mensaje recibido. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1 Los denunciantes aportan impresión de pantalla del mensaje recibido en los respectivos teléfonos móviles, de lo que se desprende lo siguiente: - Dña. A.A.A., titular de la línea ***TELF.1, recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:08 horas. - B.B.B., titular de la línea ***TELF.2 recibió el mensaje publicitario el día 9/5/2017 a las 11:598 horas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 - D. C.C.C., titular de la línea ***TELF.3, recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 12:57 horas. - D. D.D.D., titular de la línea ***TELF.4, recibió el mensaje publicitario el día 9/5/2017 a las 11:59 horas. - Dña E.E.E., titular de la línea ***TELF.5, recibió el mensaje publicitario el día 9/5/2017 a las 11:59 horas. - Dña F.F.F., titular de la línea ***TELF.6, recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:09 horas. - Dña G.G.G., titular de la línea ***TELF.7, recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:08 horas. - D. H.H.H., titular de la línea ***TELF.8, recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 12:58 horas. - Dña I.I.I., titular de la línea ***TELF.9, recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 12:58 horas. - Dña J.J.J., titular de la línea ***TELF.10, recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:09 horas. Consta como remitente de los mensajes el literal “FINETWORK”. 2 No consta en los mensajes publicitarios información sobre el procedimiento de baja de publicidad. 3 Los denunciantes tienen contratado los servicios de telefonía móvil con BBPHONE LEVANTE SLU (LEMONVIL), operador móvil virtual cuyo operador host es ORANGE ESPAGNE, S.L. Se ha requerido por la Inspección de Datos confirmación de la recepción del mensaje publicitario objeto de denuncia por cada una de las líneas móviles, y en fecha 14 se septiembre de 2017 se recibe respuesta de esta entidad confirmando la recepción de los mismos. 4 En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector, los representantes de WEWI MOBILE, S.L. remitieron un escrito en el que manifestaron en referencia al envío del correo electrónico en cuestión lo siguiente: 4.1. WEWI MOBILE, S.L. es una empresa autorizada por la CNMC e inscrita en el Registro de Operadores según expediente ***EXP.1, y manifiesta que son revendedores de telefonía móvil de MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. 4.2. Han consultado los hechos a la empresa MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. y se les ha informado que los números de teléfonos de los denunciantes forman parte de su base de datos y que en cumplimiento de la normativa vigente se ha realizado una campaña de promoción, acción autorizada por los clientes, asimismo no les consta que se haya hecho oposición alguna a la recepción de comunicaciones comerciales por parte de los mismos. 4.3. Manifiestan que disponen del consentimiento de los destinatarios para la remisión de los SMS mediante las clausulas firmadas en su momento por los mismos. Aportan copia de las cláusulas contractuales que constan en un contrato con MAS MOVIL TELECOM 3.0 SAU pero de las mismas no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 desprende el consentimiento de los afectados para que WEWI MOBILE SL les remita publicidad de sus productos. TERCERO: Con fecha 21 de septiembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a WEWI MOBILE, S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4d) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1c) de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, WEWI MOBILE, S.L. presentó alegaciones en las que señaló que: 1. “No es cierto que la empresa Mas Móvil nos haya cedido o facilitado dato alguno de sus clientes a Wewi Mobile SL. 2. No es cierta la afirmación que Wewi Mobile SL haya remitido mensaje publicitario alguno a los números de teléfonos que se indican en el expediente sancionador, simplemente porque no conocía dichos datos y además no dispone de los medios necesario para realizar dicha campaña. 3. Que dicha campaña no se ha realizado por Wewi Mobile SL sino por la propia empresa Mas Móvil. 4. Que no tenemos nada que ver con la remisión de los mensajes electrónicos, siendo una iniciativa propia y unilateral de nuestro proveedor. Dicho lo anterior proponemos a esa AEPD que solicite quien ha sido el remitente de dichos mensajes, cuestión ésta que es fácilmente constatable a través de la IP desde la que se remitieron los mismos.” QUINTO: Con fecha 30 de octubre de 2017 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 5.000€ a la WEWI MOBILE, S.L., por la comisión de una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha Ley. SEXTO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 20 de noviembre de 2017, de entrada en la Agencia el 23 de noviembre de 2017 WEWI MOBILE, S.L. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, reiterándose en las manifestaciones expuestas con anterioridad, haciendo hincapié en que la empresa MASMOVIL no ha facilitado dato alguno sobres su clientes a WEWI MOBILE; no han remitido mensaje publicitario alguno a los números de teléfono objeto de este procedimiento; y que el hecho de que supuestamente resulte la palabra “FI NETWOR+” en el texto descriptivo del teléfono de origen de los mensajes no prueba que el emisor de los mismos sea WEWI MOBILE. Impugnan el valor probatorio del Informe de Actuaciones Previas de inspección y solicitan que se les den el traslado del mismo. SÉPTIMO: Con fecha 15 de enero de 2018 se procedió a la apertura de un periodo extraordinario de práctica de pruebas, consistentes en requerir a la entidad MAS MOVIL TELECOM S.A.U. para que informara a esta Agencia si WEWI MOBILE S.L. (FI NETWORK) es revendedor de MAS MOVIL, así como si MAS MOVIL ha realizado la campaña publicitaria relativa al envío de mensajes con el siguiente texto “DESCONECTA-TE y pásate a Finetwork. Regalamos gigas gratis y mejoramos tus tarifas móviles y fibra, sean cual sea. Pásate por tu tienda en ***NOMBRE.1””, a los números teléfono móvil ***TELF.1, ***TELF.2, ***TELF.3, ***TELF.4, ***TELF.5, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 ***TELF.6,***TELF.7, ***TELF.8, ***TELF.9 y ***TELF.10, entre el 27/03/2017 y 9/05/2017. En fecha 2 de febrero de 2018 MAS MOVIL contestó a dicho requerimiento exponiendo lo siguiente “…En relación a la información solicitada se indica que MasMovil suscribió en fecha 20 de octubre de 2016 un “Contrato de Swichless Reseller Acceso Indirecto” con la empresa Wewi Mobile, S.L. Asimismo se informa que MasMovil no ha realizado la campaña publicitaria relativa al mensaje a que se hace referencia en el requerimiento…” OCTAVO: Con fecha 9 de febrero de 2018 se formuló nueva propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 5.000€ a la WEWI MOBILE, S.L., por la comisión de una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  2. d)de dicha Ley. NOVENO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 2 de marzo de 2018, de entrada en la Agencia el 6 de marzo de 2018 WEWI MOBILE, S.L. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, reiterándose en las manifestaciones expuestas con anterioridad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que Dña. A.A.A., es titular de la línea ***TELF.1, y recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:08 horas; que B.B.B. es titular de la línea ***TELF.2 y recibió el mensaje publicitario el día 9/5/2017 a las 11:598 horas; que D. C.C.C. es titular de la línea ***TELF.3 y recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 12:57 horas; que D. D.D.D. es titular de la línea ***TELF.4 y recibió el mensaje publicitario el día 9/5/2017 a las 11:59 horas; que Dña E.E.E. es titular de la línea ***TELF.5 y recibió el mensaje publicitario el día 9/5/2017 a las 11:59 horas; que Dña F.F.F. es titular de la línea ***TELF.6 y recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:09 horas.; que Dña G.G.G. es titular de la línea ***TELF.7 y recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:08 horas; que D. H.H.H. es titular de la línea ***TELF.8 y recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 12:58 horas; que Dña I.I.I. es titular de la línea ***TELF.9 y recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 12:58 horas; que Dña J.J.J. es titular de la línea ***TELF.10 y recibió el mensaje publicitario el día 27/3/2017 a las 13:09 horas. SEGUNDO: Orange Espagne ha confirmado que estos mensajes tuvieron lugar en el día y hora indicada, enviados desde un servidor y no desde un teléfono móvil, motivo por el cual el texto descriptivo del teléfono de origen es una serie alfanumérica que se encuentra cifrada, dando lugar a la palabra “FI NETWOR+”. TERCERO: Webi Mobile ha consultado los hechos a la empresa MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. y se les ha informado que los números de teléfonos de los denunciantes forman parte de su base de datos y que en cumplimiento de la normativa vigente se ha realizado una campaña de promoción, acción autorizada por los clientes, asimismo no les consta que se haya hecho oposición alguna a la recepción de comunicaciones comerciales por parte de los mismos. Webi Mobile manifiesta que disponen del consentimiento de los destinatarios para la remisión de los SMS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 mediante las clausulas firmadas en su momento por los mismos. Aportan copia de las cláusulas contractuales que constan en un contrato con MAS MOVIL TELECOM 3.0 SAU pero de las mismas no se desprende el consentimiento de los afectados para que WEWI MOBILE SL les remita publicidad de sus productos FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que WEWI MOBIL S.L. resulta responsable del envío de sms publicitarios remitidos a los denunciantes en fechas 27/03/2017 Y 9/05/2017. La entidad imputada no ha justificado que los mensajes remitidos se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa de los destinatarios de los mismos, quienes, además, han negado haber dado su consentimiento o autorización para recibir este tipo de mensajes. Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo indicado afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Sentado lo anterior, únicamente eximiría a WEWI MOBIL SL del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 denunciantes, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestadora de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto de los afectados, los utilizase para enviarles comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por éstos en su condición de clientes, y además, les hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción que hubiera podido amparar el envío de los mensajes analizados sin mediar dicho consentimiento, ya que la entidad imputada no ha acreditado la existencia de relación contractual previa con los denunciantes en los términos expresados en el artículo 21.2 de la LSSI. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que WEWI MOBIL SL ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar mensajes publicitarios a los denunciantes sin contar con la autorización expresa o solicitud previa de los mismos para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. Así pues, procede apreciar la existencia de la infracción imputada en el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador. Por otro lado, respecto a las alegaciones manifestadas por los representantes de WEWI MOBIL S.L. al acuerdo de inicio del presente procedimiento, negando haber enviado mensaje alguno a los denunciantes, procede indicar que los mensajes fueron investigados en el seno de las actuaciones previas de investigación efectuadas por la Subdirección General de Inspección, observando que en dichos mensajes se ofertan productos de Finetwork, marca comercial del operador de telecomunicaciones WEWI MOBILE, S.L. A la vista de la información obtenida a traves de las citadas actuaciones, así como de la practica extraordinaria de prueba consistente en requerir a MAS MOVIL información sobre el envío de los mensajes publicitarios objeto de denuncia e indicar ésta que no ha realizado dicha campaña publicitaria ( tal y como afirmaba WEWI MOBILE en sus alegaciones) se concluye que el responsable de los envios denunciados es Wewi Mobil SL. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  13. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  14. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  15. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se inculpa a Wewi Mobil SL se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  16. d)de la vigente LSSI, ya que el envío de un mensaje corto de texto publicitario a los denunciantes sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello no puede ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos o similares por parte de la mencionada entidad. VI Según establece el art. 39.1.
  17. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  23. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  24. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)La existencia de intencionalidad.
  26. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  27. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  28. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  29. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  30. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  31. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, se considera que en este supuesto operan como agravante el criterio
  32. a)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En concreto, si bien no puede hablase de intencionalidad en la conducta descrita, sin embargo si se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 producido una evidente falta de diligencia por parte de esa empresa al remitir una comunicación comercial a cada denunciante obviando que no disponía del consentimiento previo y expreso de los denunciantes para ello. Paralelamente, se valora como atenuante el criterio
  33. d)recogido en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia de que los denunciantes hayan sufrido perjuicios derivados de la comisión de la infracción imputada. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados proponer la imposición de una sanción de 5.000 € a Wewi Mobil SL. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a WEWI MOBILE, S.L. con NIF ***CIF.1, por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  34. d)de la LSSI, una multa 5.000 € ( cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  35. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a WEWI MOBILE, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  36. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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