PS-00476-2017

1/8 Procedimiento Nº: PS/00476/2017 RESOLUCIÓN R/02768/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00476/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PRENATAL SA, vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 27/09/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad PRENATAL SA, mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha de 27 de abril de 2017 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia formulada por B.B.B., (en adelante la denunciante), contra ***URL.1, con domicilio en Illes Balears, por la remisión de comunicaciones comerciales a su línea telefónica D.D.D., remitidas, a través de SMS, después de haber efectuado una compra en una de sus tiendas y de haber rellanado un formulario para obtener la tarjeta de cliente. La denunciante señala que los SMS no incluyen un procedimiento para solicitar el cese en el envío de estas comunicaciones comerciales y que esta información tampoco consta en la dirección de internet ***URL.2 Añade que la web contiene un formulario de contacto, pero ninguna de las opciones que ofrece el formulario tiene como finalidad gestionar los datos personales, y que no obstante solicitó la baja de sus suscripciones a través de otra opción del citado formulario, pero el envío de los mensajes no ha cesado. La denunciante aporta imágenes de los mensajes recibidos en su terminal, los días 9 de febrero, 16 y 29 de marzo y 27 de abril de 2017, en los que consta como remitente “Prenatal” y contienen información sobre descuentos en los precios de sus productos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias, teniendo conocimiento de lo siguiente: 1- La denunciante recibe en su línea telefónica D.D.D.3 mensajes comerciales los 9 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 febrero, 16 y 29 de marzo y 27 de abril de 2017, remitidos por Prenatal, que contienen información sobre descuentos en los precios de sus productos. 2- Las citadas comunicaciones no contienen un procedimiento para solicitar el cese en el envío de estas comunicaciones comerciales. 3- Con fecha 29 de junio de 2017 se remite a Prenatal SA una solicitud de información a la dirección sita en la (C/...1)(Barcelona), que fue devuelta por el Servicio de Correos con la anotación “Marcharon” 4.- Con fecha 26 de julio de 2017, se remite de nuevo escrito de solicitud de información a Prenatal SA en el domicilio sito en (C/...2) (Illes Balears), que fue entregado a su destinatario el 31 de julio de 2017, sin que en esta Agencia se haya recibido respuesta al respecto. 5- Con fecha 28 de agosto de 2017 se remite nuevo escrito de solicitud de información al domicilio social de la sociedad. En respuesta a lo solicitado la entidad manifiesta, en relación con los hechos denunciados, lo siguiente: En cuanto al derecho de oposición de la denunciante, la entidad manifiesta que la denunciante rellenó, en fecha 12 de septiembre del 2013, el formulario que se adjunta como ANEXO I en la tienda de PRENATAL ubicada en la (C/...2). El citado ANEXO I contiene un modelo de formulario de inscripción en cuyo apartado Protección de Datos se recoge la siguiente información: “De acuerdo con lo establecido en el art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de Datos de Carácter Personal, le informamos que sus datos serán incorporados en un fichero titularidad de Prénatal SA con la finalidad de informar sobre ofertas, descuentos, iniciativas, novedades, charlas y promociones tanto por vía electrónica como no electrónica, relacionados con la propia entidad. Asimismo, Prénatal SA podrá utilizar dichos datos para recopilar información sobre el grado de satisfacción de los clientes en relación a la calidad de los productos y los servicios de la empresa. Los datos facilitados no serán comunicados a terceras empresas salvo que usted autorice expresamente marcando la casilla correspondiente. En cualquier momento puede ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición enviando un escrito (adjuntando copia de su DNI) a la siguiente dirección: (C/...3)” En fecha 21 de agosto de 2017 la denunciante se puso en contacto telefónicamente con PRENATAL, y solicitó eliminar su teléfono de la base de datos, con el fin de darse de baja de las comunicaciones comerciales por SMS y, por ello, PRENATAL canceló el número de teléfono de la denunciante, y se procedió a atender el derecho de oposición de forma automática. Aporta imágenes de sus sistemas de información donde se muestra el “cambio de datos” y la baja de la denunciante en las comunicaciones comerciales mediante SMS. 6- En cuanto al alcance y número de destinatarios de las comunicaciones comerciales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 objeto de denuncia, la entidad aduce lo siguiente: En la comunicación de 9 de febrero de 2017 se remitieron 59.417 SMS En la comunicación de 16 de marzo de 2017 se remitieron 90.210 SMS En la comunicación de 29 de marzo de 2017 se remitieron 37.365 SMS En la comunicación de 27 de abril de 2017 se remitieron 112.582 SMS 7- En lo referente a la implementación de un mecanismo de oposición en las comunicaciones comerciales electrónicas, la entidad argumenta lo siguiente: “(…) en las comunicaciones comerciales remitidas por medio del correo electrónico se especifica claramente un mecanismo para que el usuario pueda ejercitar cómodamente el derecho de oposición y puede cursar la baja cucando un hipervínculo que se encuentra en la frase "Haz click aquí si no deseas recibir más noticias". En cuanto a las comunicaciones comerciales remitidas por SMS, considerando que existe una limitación sustancial en el contenido de los mismos (máx. 140 caracteres) que impide incorporar un epígrafe para ejercitar la baja como en las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico, PRENATAL, una marca notoriamente conocida en el mercado, muestra tanto en el remitente como, en la mayoría de SMS, en el propio cuerpo del mensaje, la denominación de la marca PRENATAL para que el usuario por cualquier medio (de forma presencial en la tienda, a través del teléfono, por correo electrónico o incluso por correo postal) pueda ejercer la baja en las comunicaciones que no desee recibir. Cabe añadir que la página web corporativa de PRENATAL (https://www.prenatal.com/es

1. es)se encuentra posicionada en el primer resultado de las búsquedas en los principales motores de búsqueda (Google, Bing, Yahoo!) y el usuario puede acceder a los datos de contacto de PRENATAL forma directa y sencilla en todo momento. Por este mismo motivo, la denunciante pudo ver satisfecho su derecho de oposición (…)”. 8- En lo relativo a las medidas adoptadas manifiesta que “aun teniendo en cuenta la ausencia de otras quejas o denuncias por parte de nuestros usuarios hasta la fecha, y haber proporcionado a nuestro juicio suficiente información y transparencia para ejercitar los derechos Habeas Data por parte de los usuarios, hemos aprobado internamente implementar en el contenido de las próximas comunicaciones comerciales por vía de SMS el siguiente texto, a fin de incrementar aún más, si cabe, las facilidades a nuestros clientes para ponerse en contacto con nosotros y ejercitar sus derechos: "(Contenido del mensaje). No + publi ***EMAIL.1".” 9-Con fecha 18 de septiembre de 2017 se incorpora a las actuaciones de inspección copia impresa de la Política de Privacidad y del formulario de contacto alojados en el sitio web www.prenatal.com FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Los hechos expuestos podrían suponer por parte de PRENATAL S.A., la comisión de la infracción del artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), según el cual 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.”, tipificada como grave en el artículo 38.3
2. c), que considera como tal, envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 € a 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39 de la citada LSSI. II Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede aplicar el artículo art. 39 bis apartado 1de la LSSI, y graduar la sanción que pudiera imponerse, dentro de la escala de infracciones leves, de acuerdo con el apartado
3. b)del citado artículo por la regularización de la situación irregular de forma diligente Asimismo, en cuanto a la determinación del importe de la sanción, y en relación con los criterios previstos en el art. 40 de la LSSI, debe tenerse en cuenta los apartados a), en cuanto a la existencia de intencionalidad en relación con la diligencia prestada, pues el diseño e inclusión de un medio de oposición como exige el precepto vulnerado, responde a la voluntad de la entidad denunciada, la diligencia exigible debe ponerse en relación con el volumen de negocio y el continuo tratamiento de datos personales que conlleva su actividad, el apartado b), relativo al Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, en relación con el número de comunicaciones comerciales enviadas que vulneran el art. 21.2 de la LSSI, en la medida en que desde el 9/02/2017 y el 27/04/2017 se remitieron 299.547 SMS. De acuerdo con los criterios citados procede determinar el importe de la sanción en la cuantía de 20.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a PRENATAL SA con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.2, de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
4. c)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a C.C.C., y Secretaria, a A.A.A. indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
5. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
6. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 20.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a PRENATAL SA indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
7. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
8. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 4.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 16.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 4.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 16.000 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 12.000 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (16.000 Euros o 12.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00476/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. >> SEGUNDO: En fecha 4/10/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad PRENATAL SA, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. TERCERO:. En fecha 4/10/2017 la entidad PRENATAL SA ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 12.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00476/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PRENATAL SA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es