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PS-00478-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00478/2013 RESOLUCIÓN: R/02998/2013 En el procedimiento sancionador PS/00478/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGIA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 2 de octubre de 2012 se recibe en esta Agencia escrito de DÑA. A.A.A., en el que denuncia que: Con fecha 4 de julio de 2011 se dictó sentencia a favor de ENDESA, por la que la denunciante es condenada al pago de 1485,10€. Con fecha 20 de marzo de 2012 ENDESA a través de su letrado presentó un escrito en el Juzgado por el que DESISTÍA en el Procedimiento al haberse satisfecha la cantidad reclamada. Con fecha 14 de junio de 2012 tiene constancia a través de su entidad bancaria de que sus datos se encuentran incluidos en el fichero ASNEF. Se adjunta impresión de pantalla del fichero ASNEF, donde consta que a fecha 7 de junio de 2012, existe una anotación de deuda correspondiente a ENDESA por un importe de 1.228,23€. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades ENDESA ENERGIA, S.A., y EQUIFAX IBERICA, S.L., teniendo conocimiento de que: 1. Con fecha 15 de noviembre de 2012 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a la denunciante con relación a la deuda con ENDESA ENERGIA, S.A., y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: A fecha 03/12/2012, en que se realiza la consulta, no existe información asociada al denunciante correspondiente a ENDESA ENERGIA, S.A. Respecto del fichero NOTIFICACIONES: Constan dos anotaciones de notificación de inclusión de la deuda con ENDESA, la primera de fecha emisión 25/12/2010 por un importe de 1228,23€ y la segunda de fecha 12/02/2011 por un importe de 233,97€. Respecto del fichero de BAJAS (FOTOCLI): C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Constan dos anotaciones, la primera de ellas de fecha de Baja 29/06/2012, por un importe de 1.228,23€ a solicitud del cliente, y la otra con fecha de Baja 08/04/2011, por un importe de 233,97€, figurando como motivo de la Baja “CAU REI” 2. Con fecha 21 de diciembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia escrito de la entidad ENDESA ENERGIA, S.A., en el que manifiestan que en esa fecha ya no existen datos asociados a la cliente ene l fichero ASNEF, Entre la documentación que se acompaña, consta un fax remitido a la entidad por la denunciante acreditando el pago de la totalidad de la deuda, por un importe de 1.485,10€, mediante transferencia bancaria a ENDESA, de fecha 04/03/2012. Asimismo, se acompaña un correo electrónico remitido a la entidad desde CEFACO DEMANDAS-MENORES, de fecha 19 de marzo de 2012, donde consta que la deuda ha sido abonada en su totalidad por la denunciante, por lo que han de suspenderse las acciones judiciales. Se adjunta también copia del DESISTIMIENTO ante el Juzgado por parte de ENDESA, con fecha 20 de marzo de 2012, por haber sido satisfecha la cantidad adeudada por parte de la denunciante. TERCERO: Con fecha 17 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ENDESA ENERGÍA S.A., por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ENDESA, mediante escrito que tuvo entrada en la AEPD el 22 de octubre de 2013 formuló alegaciones en las que solicitó el archivo de las presentes actuaciones. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - “Es incierto lo indicado por la Agencia puesto que, en primer lugar, la Sra. A.A.A. no denuncia ante la Agencia la inclusión de sus datos en el ASNEF de forma improcedente y, en segundo lugar, la existencia y veracidad de la deuda fue reconocida por el Juzgado competente mediante sentencia judicial firme”. - El pago del importe de 1.485,10€ no se produce hasta el 4 de marzo de 2012 - “Mi mandante no ha cometido la infracción del art. 44.3
  2. c)en relación con el art. 4.3 de la LOPD puesto que en cuanto Endesa Energía tuvo conocimiento del pago de las facturas pendientes procedió a realizar todas las gestiones oportunas para aplicar el importe de la transferencia a las facturas pendientes, quedando debidamente regularizada la deuda en los sistemas y ficheros de Endesa el 19 de marzo”. - “Así mismo, ese mismo día (19 de marzo) mi mandante comunica el cobro de las facturas al despacho que tenía asignado el expediente (Despacho de Medina Cuadros) y le da indicaciones de que paralicen las acciones judiciales (a efectos de la ejecución de la sentencia). No obstante, el Despacho de Abogados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 procedió, por error, a presentar escrito de desistimiento cuando efectivamente el Juzgado ya había dictado sentencia estimando y la misma era firme”. - “La jurisprudencia aplicable establece que la exigencia del art. 29.4 de la LOPD no es incompatible con el hecho de que no se cancele la deuda en el fichero de solvencia por el hecho de que el deudor haya abonado el principal cuando no ha procedido a satisfacer los intereses”. - “La baja en el fichero de morosidad se produjo tan sólo 3 meses después de que cancelase la deuda del principal de las facturas”. - No existe dolo o culpa QUINTO: Con fecha 24 de octubre de 2013 se abrió el período de prueba, acordando practicar las siguientes diligencias probatorias: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ENDESA ENERGIA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06838/2012. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00478/2013 presentadas por ENDESA ENERGIA, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 13 de noviembre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ENDESA ENERGIA, S.A., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 13 de diciembre de 2013 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ENDESA ENERGIA, S.A., a la Propuesta de Resolución en las que reiteran los argumentos expuestos en el curso del expediente, y subsidiariamente solicitan que se proceda en su caso a imponer una sanción leve, de conformidad con el artículo 45.5
  4. a)y
  5. c)consecuencia del principio de proporcionalidad. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante Dña. A.A.A. con NIF ***NIF.1 (folios 3 y 4) manifiesta que siguió apareciendo en el fichero ASNEF como deudora a instancias de ENDESA pese a que ésta entidad ya había cobrado la cantidad reclamada según establecía la Sentencia de 4 de Julio de 2011(por la que la denunciante es condenada al pago de 1485,10€. (Folios 1 al 2). SEGUNDO: Se acredita la existencia de un Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 de Sant Feliu de Llobregat de fecha 4 de julio de 2011 en la que se condena a la denunciante a abonar a Endesa la cuantía de 1.485,10 euros más los intereses legales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 desde la fecha de la interpelación judicial más las costas causadas. (folios 5 a 8). La sentencia se declara fime con fecha 27 de julio de 2011 (folio 9) TERCERO: Queda acreditado que la cuantía 1485,10 euros por la que la denunciante es condenada es la suma de tres facturas de electricidad con los siguientes importes (22,90; 233,97 y 1228, 23 euros) (folios 106 a 108) CUARTO: Queda acreditado el pago de los 1485,10€ euros por parte de la denunciante en fecha 4 de marzo de 2012 (folio 77) QUINTO: Endesa manifiesta que el día 19 de marzo comunica el cobro de las facturas al despacho que tenía asignado el expediente y le da indicaciones de que paralicen las acciones judiciales (a efectos de la ejecución de la sentencia) (folio 102) SEXTO: Existe un escrito de desistimiento por parte de la representación de Endesa Energía en el procedimiento Verbal 480/ 2011 de fecha 20 de marzo de 2012, una vez que la demandada, Dña A.A.A., ha satisfecho la cantidad derivada del principal (1485,10 euros). Endesa manifiesta que es un error la presentación de este escrito ya que la Sentencia era firme (folios 9, 10 y 102) SEPTIMO: ENDESA informó al fichero ASNEF los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 1228, 23 euros, con fecha de alta el 23 de diciembre de 2010 y de baja el 29 de junio de 2012 (folio 38). El importe coincide con una de las facturas emitidas, que forman parte del principal de la deuda cancelada a raíz de la condena judicial. (folios 106) Así mismo coincide el código de operación que consta en la factura y en el fichero ASNEF ****************(folios 31 y 106) OCTAVO: Queda acreditado que la denunciante ejercitó del derecho de oposición ante ASNEF- EQUIFAX y fue registrado por ASNEF el 21 de junio de 2012. (folio 51). Se produjo la baja cautelar del fichero de solvencia patrimonial por la actuación de ASNEFEQUIFAX (folio 67) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a Vodafone deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que ENDESA mantuvo en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia asociada a los datos personales de la denunciante por un importe de 1228,23 euros, después de que ésta procediera al pago, según establecía la Sentencia dictada por un Juzgado. (hechos probados segundo, cuarto, quinto y septimo) La denunciada manifiesta que en cuanto Endesa Energía tuvo conocimiento del pago de las facturas pendientes procedió a realizar todas las gestiones oportunas para aplicar el importe de la transferencia a las facturas pendientes, quedando debidamente regularizada la deuda en los sistemas y ficheros de Endesa el 19 de marzo de 2012. Sin embargo Endesa mantuvo los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial, hasta que se dio la baja cautelar a iniciativa del fichero de solvencia patrimonial ASNEF el 29 de junio de 2012 tras haber ejercido el derecho de cancelación oposición la denunciante, es decir, algo más de tres meses desde que tuvo conocimiento del pago por parte de la denunciante. (hechos probados séptimo y octavo) Visto lo anterior la conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  12. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  13. c)“Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Constatado que ENDESA realizó la acción típica – infracción del principio de calidad del dato-, debemos analizar si está presente el elemento subjetivo de la culpabilidad, esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación, en este caso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  15. c)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La citada Sentencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por ENDESA en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa de protección de datos, toda vez que mantuvo en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia asociada a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 datos personales de la denunciante por un importe de 1228,23 euros, más de tres meses después de que ésta procediera al pago, cumpliendo una Sentencia dictada por un Juzgado. (hechos probados segundo, cuarto y séptimo). B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  16. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes de los ficheros de morosidad. Los datos personales del denunciante figuran en los propios ficheros de la operadora y, adicionalmente, son comunicados a las entidades responsables de los ficheros de solvencia patrimonial. Por ello, la imputación de la infracción de la LOPD, (artículo 4.3) debe dirigirse contra ENDESA, toda vez que esta entidad es la responsable del fichero en el que figuraban los datos personales de la afectada y quien decidió sobre su tratamiento, incluida el mantenimiento de éstos en el fichero de solvencia patrimonial Asnef. V El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente supuesto, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
  32. d)y
  33. e)del referido artículo y por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Así mismo impide la aplicación del artículo 45.5
  34. b)el hecho de que se mantuvo en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF a la denunciante por un importe de 1.228,23 euros, hasta tres meses después de que ésta procediera al pago. (hechos probados cuarto y séptimo) Hay que señalar además que consta en los registros de ASNEF-EQUIFAX que la baja se produjo por la actuación de Equifax a instancia de la denunciante, habiendo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Asnef instado confirmación a la denunciada, constando la no contestación de Endesa Energía. (folio 67, hecho probado octavo) La entidad denunciada solicita, en las alegaciones a la propuesta de resolución, que se proceda subsidiariamente, en el caso de que no se archive el procedimiento, a imponer una sanción leve, de conformidad con el artículo 45.5
  35. a)y
  36. c)consecuencia del principio de proporcionalidad. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, en relación con el 45.5
  37. a)de la LOPD estimamos que en el presente caso concurren varias circunstancias que operan como agravantes. Nos referimos a las siguientes: El importante volumen de negocio de ENDESA, (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que estamos ante una de las grandes empresas del sector energético en España por cuota de mercado y a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado c,), pues la actividad empresarial de ENDESA exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. Por lo que respecta 45.5
  38. c)no se deduce que la conducta de la afectada haya inducido a la comisión de la infracción, ya que si bien la entidad denunciada alega a la propuesta de resolución que la denunciante tardó ocho meses en pagar, hay que señalar que durante ese tiempo estuvo incluida en el fichero de solvencia patrimonial y no se la está sancionando por ese período, sino por seguir manteniendo (los datos personales de la denunciante) inscritos en un fichero de solvencia patrimonial a consecuencia de una factura que ya había pagado, por un período de tres meses con posterioridad a su pago. Señalar además que la baja cautelar fue a iniciativa de ASNEF y no de la entidad denunciada, como ya hemos señalado con anterioridad. Al tener la infracción imputada la consideración de infracción grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer una multa cuyo importe esté comprendido entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, habida cuenta de que no concurren circunstancias que permitan aplicar el efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD y valoradas la circunstancias agravantes que concurren, contempladas en el artículo 45.4, se estima procedente la imposición de una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que es responsable Endesa Energía S.A. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENDESA ENERGIA, S.A., por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  39. c)de dicha norma una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ENDESA ENERGIA, S.A., y a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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