1/13 Procedimiento Nº PS/00478/2014 RESOLUCIÓN: R/02228/2014 En el procedimiento sancionador PS/00478/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad UNIVERSA GRANADA, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que desde primeros del mes de septiembre de 2013 ha recibido llamadas comerciales desde el teléfono ***TEL.1 de la empresa GRUPO UNIVERSA, S.L. (en lo sucesivo el denunciado), la última el día 24 del mismo mes a las 12:19 horas, ofreciendo sus productos comerciales bajo el pretexto de una encuesta a su teléfono particular C.C.C.. Manifiesta que está dado de alta en la lista Robinson para no recibir información comercial en su teléfono particular desde el día 23/11/2012 a las 20:12:48 horas. Adjunta confirmación de inclusión en lista Robinson. Así mismo comunica que la empresa denunciada posee un canal de contacto en su página web al cual se ha dirigido para poder ejercer su derecho de cancelación de sus datos pero no ha recibido contestación. Además poseen un número 902******al cual se niega a llamar por su coste económico. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información al denunciado, teniendo conocimiento de los siguientes hechos:
- a)Se ha comprobado mediante consulta de la base de datos de numeración disponible en la página web de la CMT, que el número llamante ***TEL.1 se encuentra asignado al mismo operador de telecomunicaciones (Telefónica de España, S.A.U.) que la línea del denunciante receptora de la llamada C.C.C.. Por ello, se ha podido confirmar mediante requerimiento de información cursado el 14/05/2014 a dicho operador, que el número de teléfono ***TEL.1 pertenece al denunciado y que dicha línea emitió al menos una llamada al número C.C.C. el 24 de septiembre de 2013 a las 11:20.
- b)Con posterioridad a este requerimiento de información, el denunciante vuelve a comunicar a esta Agencia que ha vuelto a recibir llamadas telefónicas comerciales provenientes del denunciado en su número de teléfono, en concreto desde los siguientes números y en las fechas y horas señaladas a continuación: ***TEL.2 día 17/01/2014 a las 13:55h y a las 17:42h. ***TEL.3 día 18/01/2014 a las 11:30h y día 21/01/2014 a las 10:42h a las 19:01h. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 ***TEL.4 día 05/03/2014 a las 11:20h.
- c)Requerida información y documentación sobre los hechos denunciados a la entidad denunciada, sus representantes han manifestado lo siguiente: “1.- Una vez revisados los ficheros de la Empresa, resulta que no consta en los mismos, dato alguno en relación a la persona citada en el requerimiento notificado por la Agencia Española de Protección de Datos. En efecto, de D. A.A.A., de B.B.B.), con número de teléfono C.C.C., no consta ningún dato, ni nombre y apellidos, ni dirección, ni teléfono, ni ningún otro, en los ficheros de UNIVERSA GRANADA, S.L. 2.- En el caso de que se haya realizado alguna llamada telefónica al número C.C.C., sea el día 24/09/2013, o cualquier otro día, no puede deberse sino a un error que se pudo haber cometido involuntariamente al marcar manualmente los distintos dígitos de un número de teléfono. En efecto, en ninguno de los registros de llamadas realizados el día 24/09/2013 consta la llamada a ese número de teléfono vinculada a la realización de cualquier tipo de oferta comercial. 3.- El número de teléfono C.C.C. no se ha incluido en ninguna campaña de marketing realizada por UNIVERSA GRANADA, S.L. 4.- Dado que UNIVERSA GRANADA, S.L. no dispone de ningún dato de D. A.A.A., no es posible aportar documentación alguna que acredite el origen de esos datos. 5.- Por la misma razón, UNIVERSA GRANADA, S.L. no puede aportar ninguna acreditación documental del consentimiento otorgado por el titular del número de teléfono C.C.C.. En definitiva, los datos utilizados para las campañas de promoción comercial son los que constan en las guías telefónicas de uso común, y por lo tanto, los números de teléfono que no aparecen en las mismas, no son contactados, salvo que se pueda cometer algún error involuntario al marcar, en cuyo caso se piden disculpas.” TERCERO: En fecha 8 de septiembre de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con el artículo 49.4 del del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD (RDLOPD en delante) tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones, solicitando la aplicación del artículo 45.5 apartado
- d)de la LOPD, y comunicando: <<…Esta Empresa, para la realización de campañas de promoción telefónica de alguno de los productos que comercializa, utiliza las bases de datos que adquiere a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Empresa Onedirect Comunicaciones, S.L., como se acredita con las facturas que se adjuntan. Estas bases de datos no son otra cosa que una guía de teléfono en formato electrónico, con el valor añadido de que permite clasificar los números de teléfono de acuerdo a ciertos parámetros, como puede ser el código postal. CUARTA.- La Empresa Universa Granada, S.L. opera en la confianza de que las bases de datos que adquiere de otras empresas que se dedican a su confección y comercialización, cumplen con la normativa legal, y por lo tanto, las personas que estén incluidas en la lista Robinson no aparecen en las mismas. QUINTA.- La Empresa Universa Granada, S.L. ha venido adquiriendo, hasta la fecha una base datos cada año aproximadamente, precisamente para que estuvieran actualizadas y depuradas. A la vista de lo que ha ocurrido en el caso que motiva este procedimiento, la Dirección de la Empresa ha constatado que no es suficiente con la renovación anual de las bases de datos, puesto que puede ocurrir que se adquiera una base de datos en el mes de junio de un año cualquiera, y aparecen los datos de una persona que puede inscribirse en la lista Robinson en el mes de septiembre siguiente, de manera que no se le podría contactar. Para solucionar este problema se han arbitrado por parte de la Dirección de la Empresa las siguientes medidas: 1.- Renovar las bases de datos con una periodicidad inferior, al menos semestral, y si pudiera ser, trimestral. Se está negociando con la empresa proveedora de las bases de datos esta posibilidad. 2.- Disponer de un servicio de alerta, de manera que la Empresa pueda tener conocimiento inmediato de la circunstancia de que alguien se ha inscrito en la Lista Robinson, y de esa forma, disponer la eliminación de sus datos de forma inmediata. SEXTA.- Hasta ahora, en la Empresa existe una empleada encargada expresamente de recibir cualquier comunicación de una persona a la que se ha contactado telefónicamente para ofrecer alguna promoción, y manifiesta su oposición a que se le hagan llamadas comerciales, de manera que su teléfono queda registrado para que no vuelva a ser utilizado por ninguna teleoperadora. Evidentemente, este sistema puede presentar algún fallo, como parece desprenderse de la denuncia objeto de este procedimiento. Y por este motivo se está trabajando en su mejora. SÉPTIMA.- A los efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 45.5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, y en concreto, en cumplimiento de lo previsto en la letra
- d)del mismo, la Empresa Universa Granada, S.L. reconoce espontáneamente su culpabilidad, en el sentido de que se pudo haber obtenido el teléfono del denunciante de una base de datos adquirida al proveedor habitual antes de que se inscribiera en la Lista Robinson, confeccionada por lo tanto, cuando el teléfono del denunciante constaba en algún fichero de uso común, como pudiera ser la guía telefónica, y la Empresa Universa Granada, S.L. cometió la negligencia de no comprobar inmediatamente antes de realizar las llamadas si estaba inscrito en la citada lista Robinson…>>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 24 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando que desde primeros del mes de septiembre de 2013 ha recibido llamadas comerciales desde el teléfono ***TEL.1 del denunciado, la última el día 24 del mismo mes a las 12:19 horas, ofreciendo sus productos comerciales bajo el pretexto de una encuesta a su teléfono particular C.C.C.. Manifiesta que está dado de alta en la lista Robinson para no recibir información comercial en su teléfono particular desde el día 23/11/2012 a las 20:12:48 horas. Adjunta confirmación de inclusión en lista Robinson (folios 1 a 4). SEGUNDO: Se ha comprobado mediante consulta de la base de datos de numeración disponible en la página web de la CMT, que el número llamante ***TEL.1 se encuentra asignado al mismo operador de telecomunicaciones (Telefónica de España, S.A.U.) que la línea del denunciante receptora de la llamada C.C.C.. Por ello, se ha podido confirmar mediante requerimiento de información cursado el 14/05/2014 a dicho operador, que el número de teléfono ***TEL.1 pertenece al denunciado y que dicha línea emitió al menos una llamada al número C.C.C. el 24 de septiembre de 2013 a las 11:20 (folios 17 a 19). TERCERO: A lo largo del procedimiento el denunciado ha comunicado que: <<…Para solucionar este problema se han arbitrado por parte de la Dirección de la Empresa las siguientes medidas: 1.- Renovar las bases de datos con una periodicidad inferior, al menos semestral, y si pudiera ser, trimestral. Se está negociando con la empresa proveedora de las bases de datos esta posibilidad. 2.- Disponer de un servicio de alerta, de manera que la Empresa pueda tener conocimiento inmediato de la circunstancia de que alguien se ha inscrito en la Lista Robinson, y de esa forma, disponer la eliminación de sus datos de forma inmediata…>> (folio 45). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
- q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. V De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mismos o figuran en fuentes de acceso público, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD:
- h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”.
- c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”.
- j)Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. Por otra parte, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. Así mismo el artículo 28 apartados 3 y 4 de la LOPD al regular los Datos incluidos en las fuentes de acceso público establece: <<…3. Las fuentes de acceso público que se editen en forma de libro o algún otro soporte físico, perderán el carácter de fuente accesible con la nueva edición que se publique. En el caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la lista en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un año, contado desde el momento de su obtención. 4. Los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica…>> VI Por otra parte el Capítulo II. Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial del citado RD 1720/2007 establece: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
- a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
- j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13
- b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, deberá informarse al interesado en cada comunicación que se le dirija del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de ante quién podrán ejercitarse. A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos. Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre . 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
- a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
- b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
- c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad. Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. 1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento….>> El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por el denunciante sin que contase con su consentimiento. Alega que los obtuvo de una fuente de acceso público, los listados telefónicos de Infobel. El denunciante puede utilizar los datos de Infobel pero debe cruzar dicha base con el fichero común de exclusión de Robinson y con su propio fichero de exclusión si lo tiene, de forma que no realice publicidad a los ciudadanos cuyos datos figuran en Infobel pero también en Robinson. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 En el presente caso, los datos del denunciante se encontraban registrados desde el 23/11/2012 en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio Lista Robinson”, que gestiona la Asociación Española de Economía Digital, y el denunciante ha manifestado que al recibir las llamadas, además de explicar que figura registrado en Lista Robinson, solicitó no recibir más llamadas. El denunciado no tenía el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en el fichero común de exclusión Robinson. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por el denunciado El denunciado como responsable del fichero utilizado en la campaña publicitaria, está sometido a la obligación establecida en el artículo 49.4 del Real Decreto 1720/2007 de consultar los ficheros comunes que afectan a su actuación y evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. Obligación esta que no puede obviarse, como pretende el denunciado, por el hecho de que la base de datos utilizada se hubiese adquirido de una entidad tercera (INFOBEL). VII El art. 44.3.
- b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, el denunciado al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, ha cometido la infracción tipificada en dicho artículo. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
- d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, habida cuenta que concurren los apartados
- b)y
- d)del artículo 45.5 de la LOPD, es posible aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción. Así el denunciado ha reconocido la infracción y ha comunicado que se están revisando los procesos aplicados, para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza, evitando realizar llamadas telefónicas a ciudadanos cuyos números figuran en los directorios que edita Infobel, cuando los datos de los citados ciudadanos figuren inscritos en ficheros comunes de exclusión (Robinson) o en sus propios ficheros de exclusión, por todo ello procede la imposición de una sanción de 1.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad UNIVERSA GRANADA, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el artículo 49.4 del Real Decreto 1720/2007, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 1000 € (mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a UNIVERSA GRANADA, S.L. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0200000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es