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PS-00483-2013

1/23 Procedimiento Nº PS/00483/2013 RESOLUCIÓN: R/02923/2013 En el procedimiento sancionador PS/00483/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GRUPO REGIO MARKETING, S.L. y a HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de octubre de 2012, tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que denuncia que HIDROCANTÁBRIO ENERGÍA, S.A. (en lo sucesivo HC ENERGIA) ha realizado un contrato de suministro de energía a su nombre sin su consentimiento. El denunciante aporta porta copia del contrato fraudulento y declara que HC ENERGIA no le ha remitido facturas por los consumos de energía, tan sólo requerimientos de pago. Por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla el Grupo de Documentos copia de la Dirección General de la Policía ha realizado un estudio de la firma que figura en el contrato referido comparándola con la firma indubitada del reclamante, concluyendo que “la firma dubitada obrante en el epígrafe “CLIENTE” del documento fotocopiado remitido es falsa con respecto a las de su titular D. A.A.A. con las que ha sido cotejada”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A. teniendo conocimiento de que: 1. Según consta en la entidad Hidrocantábrico Energía, a nombre de D. A.A.A. se contrató el suministro de gas con fecha de alta 01/12/2011 permaneciendo vigente en la actualidad, y el suministro de electricidad con fecha de alta 28/11/2011 y baja 05/02/2013. El domicilio al que se suministran estos servicios es (C/......................1) (Madrid). 2. Como consecuencia de los servicios prestados se han emitido 11 facturas que han sido todas impagadas. 3. Respecto a la contratación de estos suministros, los representantes de la entidad indica que se realizó por medio de un contrato escrito formalizado a través de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/23 una fuerza de venta externa contratada para la captación de clientes y formalización de contratos en Madrid. Sin embargo, a pesar de haber sido requerido por la Inspección de Datos, no aportan información sobre la denominación y domicilio social del distribuidor ni copia del contrato firmado con ésta ni de las instrucciones facilitadas para dar de alta los productos y servicios. Los representantes de la entidad aportan copia de un contrato a nombre del afectado suscrito en fecha 31/10/2011 sin adjuntar copia del DNI del cliente ni otro tipo de documentación. 4. El afectado ha presentado dos reclamaciones por escrito ante la entidad: a. La primera en fecha 16 de julio de 2012 ante la propia compañía, adjuntando copia de una denuncia presentada ante la Dirección General de la Policía en Parla por contratación fraudulenta. Como respuesta, en fecha 27 de julio de 2012 la entidad le comunica que consta un contrato firmado, llevado a cabo por la fuerza externa de venta REGIO según el procedimiento establecido, comunicándole que se pondrían en contacto con él para indicarle el procedimiento para el cambio de comercializadora. b. Con fecha 5 de diciembre de 2012 se recibe una reclamación presentada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en relación a la contratación fraudulenta de suministros a nombre del reclamante, adjuntando nuevamente la denuncia realizad ante la Policía. Con fecha 13 de diciembre de 2012 se emite respuesta indicando que consta un contrato firmado, llevado a cabo por la fuerza externa de venta REGIO según el procedimiento establecido, y que en fecha 07/08/2012 le han comunicado el procedimiento para realizar el cambio de comercializadora sin que éste se haya efectuado. TERCERO: De todo lo actuado en el presente expediente se concluye, salvo prueba en contrario, que: HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. realizó tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco al haber contratado el suministro de energía eléctrica y de gas y remitir facturas de consumo. CUARTO: Con fecha 17 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23 “1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  2. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 2. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR al GRUPO REGIO MARKETING, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  3. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  4. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible”. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, D. B.B.B., en representación de GRUPO REGIO MARKETING mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2013 formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: 1. Que HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. es responsable del fichero y del tratamiento de datos, “aunque no realice materialmente el mismo (pues lo encarga a un tercero), teniendo por ello el deber de diligencia consistente en comprobar y garantizar que los datos personales que utilizarán en la campaña están obtenidos lícitamente y han respetado todos los derechos y garantías tutelados” la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2004. A este respecto, HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U. debió actuar con diligencia, tomando las medidas oportunas para la verificación de los datos así como de la existencia del consentimiento. Sin embargo, no estableció las medidas de verificación adecuadas y/o suficientes y exigió a REGIO el cumplimiento de un Protocolo de Verificación diseñado de manera unilateral por HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U. 2. Que entre HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U., y REGIO hay un contrato suscrito el 18 de enero de 2011 para la prestación de servicios de naturaleza comercial encargándole la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de la electricidad y del gas natural, que adjunta contrato como Anexo II. Para ello, HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U. provee a REGIO de una Base de Datos con una lista de direcciones de los lugares en los que HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U., está interesada que se realice dicha campaña, estableciendo unilateralmente además un Protocolo de actuaciones para el desarrollo de la actividad del objeto del contrato suscrito entre ambas compañías y que REGIO, de manera estricta, deberá llevar a cabo para recabar los datos necesarios para la contratación del suministro con los diferentes consumidores. 3. Inicialmente HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U. indicó a REGIO que no era necesario obtener del cliente potencial copia del documento nacional de identidad, como así ocurrió en el presente caso, si bien, tras la recepción por parte de HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U. de una serie de reclamaciones presentadas por los consumidores con motivo de un error en el consentimiento, se procedió por dicha compañía en febrero de 2012 a una modificación (también unilateral) del Protocolo diseñado por ésta indicando a REGIO que, a partir de ese momento, debía solicitar, junto con los datos recabados, una copia del documento acreditativo de identidad. Además se diseñó un Protocolo de Verificación Telefónica de la Venta a Domicilio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 4. Por todo ello manifiesta que REGIO no es responsable de ningún tipo de actuación negligente, al haber actuado conforme establece la normativa vigente así como por haber dado cumplimiento estricto del contrato suscrito con HIDROCANTÁBRICO y de las medidas adoptadas por esta compañía a través de sus protocolos y directrices, por lo que solicita que no se imponga sanción a dicha entidad. SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, D. C.C.C., en representación de HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2013 formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: 1. Que el Denunciante contrató los servicios de HCE por medio de contrato escrito, formalizado a través Regio, fuerza de venta externa contratada para la captación de clientes y formalización de contratos en Madrid. Los servicios contratados consistían en la fórmula gas+luz. 2. Que HIDROCANTÁBRICO trató los datos del denunciante previa cumplimentación del contrato y documentación anexa que se acompaña como documento número 2, a GRUPO REGIO MARKETING SL, quien a través de sus medios económicos, personales, materiales y/o técnicos asumió la obligación de cumplimentar las obligaciones asumidas, en lo que respecta a captación de clientes y posterior formalización de los contratos. 3. Por lo que se refiere a la firma plasmada en el contrato y ahora declarada falsa por el Grupo de Documentos de la Dirección General de la Policía, tras realizar un estudio de la misma a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, indicar que esta irregularidad, absolutamente desconocida para esta Sociedad que en ningún momento tuvo relación directa con el cliente, solo guardaría relación con la actuación del personal destinado por Regio, que bajo su responsabilidad, mantuvo la relación directa con el cliente. Es por ello que ninguna responsabilidad se le puede imputar a HIDROCANTÁBRICO por estos hechos, ya que la incorporación por la fuerza de venta indicada y responsable de la captación y contratación, de datos personales del cliente distintos, sólo sería responsabilidad de esa empresa. 4. Teniendo en cuenta que el tratamiento de datos anterior del denunciante se realizó dentro de la campaña de captación de clientes contratada con la empresa GRUPO REGIO MARKETING SL sólo sería responsabilidad de esa empresa y que el tratamiento posterior se hizo de buena fe, y dado la inexistencia de perjuicios para el reclamante, solicita que se declare la inexistencia de responsabilidad de HIDROCANTÁBRICO y como consecuencia se proceda al archivo del procedimiento sancionador o subsidiariamente se califique la presunta infracción como leve proponiéndose una sanción acorde con dicha calificación y ante la inexistencia de perjuicios, en su grado mínimo. SÉPTIMO: Con fecha 18 de octubre de 2013 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 Servicios de Inspección ante HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. HC ENERGIA, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01253/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00483/2013 presentadas por HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. HC ENERGIA, y la documentación que a ellas acompaña. 3. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00483/2013 presentadas por D. B.B.B. en representación de GRUPO REGIO MARKETING, S.L., y la documentación que a ellas acompaña. 4. Asimismo, solicitar a por D. A.A.A. copia de la demanda interpuesta en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Parla relacionada con los hechos denunciados. 5. Solicitar a HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A., que, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a contar desde la recepción de este escrito, aporte copia de todos los contratos en cualquier modalidad de producto, suministro o servicio suscritos por la persona denunciante con ella; documentación que acredite el consentimiento de la persona denunciante para tratar sus datos personales; copia de los documentos en cualquiera de los formatos en que consten- en que la persona denunciante figuraba como solicitante, titular o beneficiaria, -especialmente las comunicaciones y documentos referidos a la sucesión en la facturación del suministro de electricidad y gas natural y demás servicios de la sucesión de dicha entidad. 6. Solicitar a GRUPO REGIO MARKETING, S.L., que, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a contar desde la recepción de este escrito, aporte copia de todos los contratos en cualquier modalidad de producto, suministro o servicio suscritos por la persona denunciante con ella; documentación que acredite el consentimiento de la persona denunciante para tratar sus datos personales; copia de los documentos en cualquiera de los formatos en que consten- en que la persona denunciante figuraba como solicitante, titular o beneficiaria, -especialmente las comunicaciones y documentos referidos a la sucesión en la facturación del suministro de electricidad y gas natural y demás servicios de la sucesión de dicha entidad. 7. Asimismo, solicitar a HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A. que, en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a contar desde la recepción de este escrito, aporte copia de la inclusión de los datos de D. A.A.A. en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. OCTAVO: Notificado el periodo de prueba, D. B.B.B. en representación de GRUPO REGIO MARKETING, S.L. mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2013 atendió al requerimiento formulado por la Agencia y formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 1. Que aporta el contrato suscrito entre D. A.A.A. y la mercantil HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A., y una factura de IBERDROLA. 2. Que GRUPO REGIO MARKETING, S.L. ha venido actuando como mera captadora de clientes de suministro eléctrico siguiendo las medidas protocolarias establecidas por HIDROCANTABRICO. 3. Que GRUPO REGIO MARKETING SL únicamente se encargaba de recoger los datos de la persona que decía ser titular de ellos, siendo competencia única de HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA SAU la verificación posterior de los mismos, como responsable del fichero y de su tratamiento, por lo que no puede aportar documento alguno que acredite el consentimiento del denunciante para tratar sus datos personales. NOVENO: Notificado el periodo de prueba, D. A.A.A. mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2013 atendió al requerimiento formulado por la Agencia y formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: 1. Aporta copia de la demanda interpuesta en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Parla relacionada con todos los hechos denunciados. 2. Aporta también copia de dos documentos que me han enviado de la empresa ASNEE EQUIFAX con fecha de 12 de Octubre de 2013, que se refieren a la inclusión de sus datos en dicho fichero por NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U. (HC ENERGIA) por un importe de 606,76€ y por HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA SA por importe de 295,30€, ambos de fecha 12 de octubre de 2013. DÉCIMO: Notificado el periodo de prueba, D. C.C.C., en representación de HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2013 atendió al requerimiento formulado por la Agencia y formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: 1. Que HIDROCANTÁBRICO no dispone de más documentación relativa a la contratación llevada a cabo por D. A.A.A., que la ya aportada con el escrito de remisión de información del procedimiento E/01253/2013 en fecha 10 de abril de 2013. 2. Que la gestión realizada se concretó en un nuevo ALTA en el servicio, por cambio de comercializadora. En consecuencia no se dispone de ninguna documentación soporte de tal sucesión inexistente, ni se puede aportar otra documentación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23 3. Que en relación a la inclusión de los datos de D. A.A.A. en ficheros de solvencia patrimonial, dicha inclusión se realizó a través del envío informático de ficheros Excel en los que se contienen los siguientes datos: número de contrato, fecha de alta del contrato, nombre, apellidos, DNI, dirección postal, importe de la deuda y fecha de vencimiento de las facturas incluidas. Dado que se trata de un fichero masivo en el que constan los datos personales de numerosos clientes, como documento nº 2 se acompaña extracto del mismo en el que consta:
  5. i)el apunte del Sr. A.A.A.,
  6. u)la fecha de envío (7 de octubre de 2013) en el nombre del archivo “XXXXXXX” y iii) la búsqueda realizada. 4. Que a la vista de la información obrante en el Acuerdo de Inicio del Expediente Sancionador en relación con la falsedad de la firma obrante en el contrato, se dieron instrucciones para la exclusión de D. A.A.A. del fichero de solvencia patrimonial y de crédito y la anulación de las facturas que habían dado lugar a dicha inclusión. Que acompaña como documento nº 3 extracto del fichero enviado el 14 de octubre en el que no se localiza ningún apunte relativo al denunciante y el certificado de que sus datos no aparecen registrados en ASNEF remitido por EQUIFAX a fecha de 24 de octubre de 2013, que se acompaña como documento nº 4. UNDÉCIMO: Con fecha 13 de noviembre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000€ a HIDROCANTÁBRIO ENERGÍA, S.A.U. por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  7. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  8. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible de dicha norma. Asimismo, se propuso la imposición de una sanción de 3.000€ a GRUPO REGIO MARKETING, S.L. por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  9. d)de la citada Ley Orgánica y 44.3
  10. b)en la redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible de dicha norma. DUODÉCIMO: Notificada la propuesta de resolución, D. C.C.C., en representación de HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2013 formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: 1. En primer lugar, HIDROCANTÁBRICO accedió y trató los datos personales del reclamante que se consignan en la Base de Datos de Puntos de Suministro Eléctrico (Orden ITC/3860/2007), que como bien conoce esa Agencia, cede los datos obrantes en aquella base de datos a las comercializadoras legítimamente autorizadas, sin que sea preciso el consentimiento previo y expreso del titular de aquellos datos. A esta cesión, legalmente amparada, le es de aplicación la excepción a la necesidad de consentimiento del titular para la comunicación de los datos a un tercero, que se recoge en el artículo 11.2.
  11. a)de la LOPD. En este sentido, nos remitimos al Dictamen emitido por el Gabinete Jurídico de esa Agencia. 2. Es cierto que en el año 2011 HIDROCANTÁBRICO no exigía a la fuerza de ventas externa (GRUPO REGIO) que recabara copia del DNI o similar, si bien, sí se le exigía, tal y como queda indicado, que verificara los datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 3. HIDROCANTÁBRICO no comparte la conclusión a la que llega esa Agencia, al considerar que la actuación de la entidad es insuficiente y contraria a la legislación en materia de protección de datos, por el hecho de que no se acompañase copia del DNI del titular al contrato de suministro. 4. Por lo que se refiere a la demanda interpuesta por D. A.A.A. ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Parla, manifiesta que no se ha dado traslado por parte del Juzgado de la demanda presentada, ni de la resolución dictada en dicho procedimiento. Asimismo, HIDROCANTÁBRICO en ningún momento mantuvo relación directa con el cliente, sino que fue GRUPO REGIO MARKETING SL, a través de su personal, quien mantuvo contacto con el denunciante. 5. Que el tratamiento de los datos del denunciante se hizo de buena fe, ya que ningún momento existía en ese momento para dudar de que la firma fuera auténtica, y Que cuando se tuvo conocimiento de la falsedad de la firma, se articularon todos los medios necesarios para aminorar o eliminar todos aquellos en que otro caso se le hubieran podido ocasionar, como fueron el bloqueo de los datos, la anulación de toda la facturación emitida, la baja del contrato y la exclusión de los datos del fichero de solvencia patrimonial en el que estaba incluido. 6. Por tanto, solicita que se declare la inexistencia de responsabilidad de HIDROCANTÁBRICO, y como consecuencia de lo anterior, se proceda al archivo de las actuaciones en el presente procedimiento sancionador frente a Hidrocantábrico Energía SAU. Subsidiariamente, y a la vista de las alegaciones expuestas, se califique la presunta infracción que se le imputa a la entidad como leve, proponiéndose una sanción acorde con dicha calificación y, ante la inexistencia de perjuicios para el denunciante, en su grado mínimo. TRIGÉSIMO: Notificada la propuesta de resolución, D. A.A.A. mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2013 formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: 1. Que HIDROCANTÁBRICO manifiesta que “dado la inexistencia de perjuicios para el reclamante, solicito el archivo...”, sin embargo desde el 14 de noviembre de 2012 hasta el 24 de abril de 2013 no pude hacer use y disfrute de mi vivienda ya que esta empresa me cortó los suministros con todos los perjuicios que esto acarrea. 2. Jamás me llamo la empresa HIDROCANTÁBRICO para cerciorarse de él “supuesto” contrato que yo había “firmado”. 3. GRUPO REGIO MARKETING, S.L. dice que tienen un contrato firmado por mí y una factura de la empresa IBERDROLA. La firma ya se ha demostrado gracias al documento de la Dirección General de la Policía que es falsa, si la firma es falsa, pero no sé de dónde han sacado una factura de lBERDROLA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23 CUATRIGÉSIMO: Notificada la propuesta de resolución, D. B.B.B. en representación de GRUPO REGIO MARKETING, S.L., mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2013 formuló alegaciones, que se recogen de forma sucinta a continuación: 1. Que Insisten en la ausencia de responsabilidad de GRUPO REGIO MARKETING SL, la compañía desarrolló su actividad en el estricto uso de la legalidad y de lo establecido por las medidas de verificación que se le había marcado por HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA SAU en el Protocolo de Actuaciones establecido por esta compañía. 2. Que conseguir o no la copia del DNI no es un requisito sine qua non para obtener un consentimiento válido. 3. La responsabilidad en el establecimiento de medidas de verificación y de sus consecuencias y eficacia es de HIDROCANTÁBRICO, y no de GRUPO REGIO MARKETING SL, quien, en el marco contractual y como simple mandatario, se imita a su cumplimiento. 4. Que una cosa es que REGIO no haya actuado correctamente (conforme al marco contractual y legal), y otra muy distinta, que las medidas de verificación del consentimiento (establecidas por HIDROCANTÁBRICO) no hayan sido suficientes. REGIO actuó en todo momento en cumplimiento de la ley y del contrato suscrito por HIDROCANTÁBRICO, como mandatario. 5. Solicita de manera subsidiaria que, en el caso de no apreciarse la estimación de nuestras alegaciones en el sentido de entender inexistencia de responsabilidad en nuestra compañía, la multa no sea 3000 €, sino una sanción inferior, solicitando se tengan en cuenta, además de la aplicación del art. 45.5
  12. a)LOPD, también el 45.5 b), dado la situación irregular se ha regularizado de forma diligente (modificándose las medidas de verificación por HC para evitar nuevas situaciones como la actual, además de desistir, también por el contratista, en el cobro de las cantidades incluidas en las facturas inválidas). Asimismo, en cuanto a la motivación de la sanción, solicitamos que se tengan en cuenta, además de los apartados b),
  13. c)y d), del art. 45.4, sino también los apartados
  14. e)(por el escaso beneficio obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción),
  15. f)(en cuanto al bajo grado de intencionalidad), e
  16. i)(en cuanto a que la comisión de la infracción no se debió a la falta de diligencia exigible a GRUPO REGIO MARKETING SL, sino a las medidas de verificación del consentimiento erróneas, establecidas por HIDROCANTÁBRICO. QUINCUAGÉSIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 Primero: En fecha de 17 de octubre de 2012 se recibe en esta Agencia escrito de D. A.A.A. en el que denuncia que HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. ha realizado un contrato de suministro de energía a su nombre sin su consentimiento. El denunciante aporta porta copia del contrato fraudulento y declara que HC ENERGIA no le ha remitido facturas por los consumos de energía, tan sólo requerimientos de pago. Asimismo, aporta copia de la demanda interpuesta en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Parla de fecha 15 de noviembre de 2012. Segundo: En los sistemas de información de la Entidad denunciada -HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. —figuran los datos de la denunciante tales como nombre y apellidos, dirección, teléfono de contacto y correo electrónico. Tercero: HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. aporta copia del contrato de suministro de suministro de energía y/o servicios de fecha de 31 de octubre de 2011 a nombre de D. A.A.A.. En las condiciones específicas del contrato aparecen señalados el suministro de electricidad y el suministro de gas natural. Cuarto: En los ficheros de HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. figura que contrato de suministro de gas con fecha de alta 1 de diciembre de 2011 permaneciendo vigente a fecha de 24 de julio de 2013, tal y como consta en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección, y contrato de suministro de electricidad con fecha de alta 28 de noviembre de 2011 y baja 5 de febrero de 2013. Quinto: Que HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. no ha aportado copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de D. A.A.A.. Sexto: D. A.A.A. ha adjuntado copia del estudio de la firma que figura en el contrato referido comparándola con la firma indubitada del denunciante realizado por el Grupo de Documentos de la Dirección General de la Policía por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, que concluye que “la firma dubitada obrante en el epígrafe “CLIENTE” del documento fotocopiado remitido es falsa con respecto a las de su titular D. A.A.A. con las que ha sido cotejada”. Séptimo: La Entidad denunciada -- HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A. — ha emitido 11 facturas con los datos de carácter personal del denunciante: ***FACTURA.1 de 82,45 €, ***FACTURA.2 de 107,01 €, ***FACTURA.3 de 48,37 €, ***FACTURA.4 de 57,47 €, ***FACTURA.5 de 17,52 €, ***FACTURA.5 de 10,94 €, ***FACTURA.6 de 414,00 €, ***FACTURA.7 de 139,03 €, de ***FACTURA.8 de 28,80€, ***FACTURA.9 de 24,93 € y ***FACTURA.10 y 118,19 €. Asimismo, en los ficheros de la entidad constaban todas las facturas como impagadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 Octavo: Que entre HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U., y GRUPO REGIO MARKETING, S.L. hay un Acuerdo suscrito el 18 de enero de 2011 para la prestación de servicios de naturaleza comercial, encargándose ésta última de la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de la electricidad y del gas natural, y fue en el marco de dicho acuerdo de prestación de servicios en el que se realizó el contrato de D. A.A.A.. Noveno: Que GRUPO REGIO MARKETING, S.L. ha aportado copia del contrato suscrito entre el denunciante y la mercantil HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A.U., y una factura de IBERDROLA. Sin embargo, no ha aportado copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de D. A.A.A.. Décimo: Consta como primer contacto acreditado entre el denunciante y la Entidad denunciada la reclamación de fecha 16 de julio de 2012 ante la propia compañía, adjuntando copia de una denuncia presentada ante la Dirección General de la Policía en Parla por contratación fraudulenta. Posteriormente, con fecha 5 de diciembre de 2012, HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A.U. recibió una reclamación presentada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en relación a la contratación fraudulenta de suministros a nombre del denunciante. Con fecha 13 de diciembre de 2012 se emite respuesta indicando que consta un contrato firmado, llevado a cabo por la fuerza externa de venta REGIO según el procedimiento establecido, y que en fecha 07/08/2012 le han comunicado el procedimiento para realizar el cambio de comercializadora sin que éste se haya efectuado. Undécimo: Consta la inclusión de los datos de D. A.A.A. en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF a fecha de 12 de octubre de 2013 referida a una situación de incumplimiento con la entidad HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A.U. por importe de 295,30€. Asimismo, consta la inclusión de los datos de D. A.A.A. en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF a fecha de 12 de octubre de 2013 referida a una situación de incumplimiento con la entidad NATURGAS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A.U. (HC ENERGÍA) por importe de 606,76€. Duodécimo: Los responsables de gestión del fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, EQUIFAX IBÉRICA, S.L. certifican que a fecha de 24 de octubre de 2013 no aparecen datos informados por la entidad HIDROCANTABRICO a nombre de D. A.A.A.. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  17. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente supuesto se procede a examinar la reclamación presentada en fecha de 17 de octubre de 2012 por D. A.A.A. en el que denuncia que HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. ha realizado un contrato de suministro de energía a su nombre sin su consentimiento. Asimismo, ha interpuesto demanda interpuesta en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Parla de fecha 15 de noviembre de 2012. En el ámbito de la tramitación de dicha demanda, D. A.A.A. ha adjuntado copia del estudio de la firma que figura en el contrato denunciado comparándola con la firma indubitada del denunciante realizado por el Grupo de Documentos de la Dirección General de la Policía por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, que concluye que “la firma dubitada obrante en el epígrafe “CLIENTE” del documento fotocopiado remitido es falsa con respecto a las de su titular D. A.A.A. con las que ha sido cotejada”. A requerimiento de esta Agencia la Entidad denunciada— HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. — aporta copia del contrato de suministro de suministro de energía y/o servicios de fecha de 31 de octubre de 2011 a nombre de D. A.A.A., sin embargo, no ha aportado copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar del denunciante. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. En sustento de lo anterior, basta traer a colación la SAN—08-06-2011 “Por tanto no es obligatoria copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de protección de datos en el que nos hallamos, como ya señalamos en la San de 27 de abril de 2006 (Rec. 54/2005) deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que como hemos visto, no han sido adoptadas por la Entidad demandante”. Item, la SAN-10/06/2011- “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23 datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos (…)”. En el presente caso, la mera aportación de un contrato no se considera suficiente a la hora de acreditar que se contaba con el consentimiento del denunciante en el alta del suministro eléctrico, de gas y de servicios, la actuación de la Entidad denunciada fue insuficiente a la hora de cerciorarse de que la misma había consentido expresamente en la citada alta (vgr. llamada de comprobación, exigencia de DNI o documento de naturaleza similar, etc). El representante de la entidad denunciaba alega que “el tratamiento de datos anterior del denunciante se realizó dentro de la campaña de captación de clientes contratada con la empresa GRUPO REGIO MARKETING SL sólo sería responsabilidad de esa empresa y que el tratamiento posterior se hizo de buena fe” asimismo manifiesta que “por lo que se refiere a la firma plasmada en el contrato y ahora declarada falsa por el Grupo de Documentos de la Dirección General de la Policía, tras realizar un estudio de la misma a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, indicar que esta irregularidad, absolutamente desconocida para esta Sociedad que en ningún momento tuvo relación directa con el cliente, solo guardaría relación con la actuación del personal destinado por Regio, que bajo su responsabilidad, mantuvo la relación directa con el cliente”. Sin embargo, HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. no ha actuado una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de suministro de energía y/o servicios (electricidad y gas natural) de fecha 31 de octubre de 2011, ya que es insuficiente y contrario a la legislación en materia de protección de datos actuar “con la creencia, legítima, de que existía consentimiento” y tratar los datos de la denunciante sin haber recabado copia de su DNI ni haber realizado ninguna actuación tendente a confirmar el consentimiento de la titular de los datos que estaba tratando. Asimismo, procedió a incluir sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, y de acuerdo con las manifestaciones del denunciante ante el impago de las facturas dicha entidad procedió a cortar el suministro. Por todo ello se considera infringido el contenido del art. 6.1 LOPD, tratando los datos del denunciante sin su consentimiento, conducta que se encuentra tipificada como infracción grave en el art. 44.3
  18. b)LOPD. Habría que señalar que de acuerdo con la copia del estudio de la firma aportado por el denunciante que ha realizado por el Grupo de Documentos de la Dirección General de la Policía por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, concluye que “la firma dubitada obrante en el epígrafe “CLIENTE” del documento fotocopiado remitido es falsa con respecto a las de su titular D. A.A.A. con las que ha sido cotejada”. Asimismo, HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. y GRUPO REGIO MARKETING, S.L. suscribieron el 18 de enero de 2011 un Acuerdo para la prestación de servicios de naturaleza comercial, encargándose ésta última de la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de la electricidad y del gas natural, y fue en el marco de dicho acuerdo de prestación de servicios en el que se realizó el contrato de D. A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 GRUPO REGIO MARKETING, S.L. ha aportado copia del contrato de suministro de energía y/o servicios (electricidad y gas natural) de fecha 31 de octubre de 2011 y una factura de IBERDROLA. Sin embargo, no ha aportado copia del DNI, ni pasaporte o cualquier otro documento acreditativo de la identidad de naturaleza similar de D. A.A.A.. Habría que reproducir aquí lo dicho ut supra en relación a la firma del contrato, según el estudio de la firma aportado por el denunciante que ha realizado por el Grupo de Documentos de la Dirección General de la Policía por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla Por ello, también se considera infringido el contenido del art. 6.1 LOPD, tratando los datos del denunciante sin su consentimiento, conducta que se encuentra tipificada como infracción grave en el art. 44.3
  19. b)LOPD. IV Respecto a la existencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora, en este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.”. La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). V En el presente caso, si bien es cierto que la Entidad denunciada— HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. —no ha tenido contacto directo con el “cliente”, pues las contrataciones se efectuaron a través de GRUPO REGIO MARKETING, S.L., con el que había suscrito un Acuerdo para la prestación de servicios de naturaleza comercial de fecha 18 de enero de 2011 un, encargándose ésta última de la promoción y venta de productos y/o servicios relacionados con los sectores de la electricidad y del gas natural, que tenía por objeto “definir las condiciones generales de colaboración entre HCE y REGIO”, no aporta contrato admisible en derecho, ni adopta medida diligente alguna para cerciorarse que el denunciante otorgó su consentimiento al alta de los servicios, utilizando sus datos por ende sin su consentimiento. En virtud de dicho Acuerdo HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. encarga a GRUPO REGIO MARKETING, S.L., entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y gas natural, y la formalización en nombre y representación de HIDROCANTÁBRICO de los preceptivos contratos, en la forma y condiciones que se establecieron en los Anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la Entidad- HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. - dado que la responsabilidad en la que haya podido incurrir la entidad GRUPO REGIO MARKETING, S.L. al facilitar a la Entidad denunciada los datos de carácter personal de la denunciante, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos personales, dado que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación debe asegurarse que aquel a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se realice a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente, es la titular de los datos personales en cuestión. La Entidad— HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. —es la entidad responsable del fichero y tratamiento, pues decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos recabados por la Empresa que le presta los servicios, y la que se beneficia de los datos de los clientes recogidos por la encargada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 La Entidad imputada no ha acreditado el motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento del afectado. Asimismo, GRUPO REGIO MARKETING, S.L. es la entidad encargada del tratamiento pues le corresponde solo o conjuntamente con otros, tratar datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. En este caso, también carece del consentimiento para tratar los datos de la denunciante suscribiendo un contrato a su nombre. También carece de consentimiento HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. para tratar los datos de la denunciante al tramitar la baja del contrato en su suministradora de electricidad antiguo tras haberlos incorporado a sus ficheros como cliente a suministrar electricidad y gas, y haber emitido las facturas y escritos posteriores. Para que el tratamiento de los datos de la denunciante por parte de dichas empresas resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Sin embargo, nunca hubo consentimiento para el tratamiento de sus datos. Tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 1. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “..no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23 En el presente caso, lo único que se aporta por la Entidad denunciada-HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. -- es copia simple de contrato de suministro de suministro de energía y/o servicios de fecha de 31 de octubre de 2011 a nombre de D. A.A.A., apareciendo en las condiciones específicas del contrato señalados el suministro de electricidad y el suministro de gas natural. De otra parte, GRUPO REGIO MARKETING, S.L. también ha aportado copia de dicho contrato y de una factura de IBERDROLA. De conformidad con la copia del estudio de la firma aportado por el denunciante que ha realizado por el Grupo de Documentos de la Dirección General de la Policía por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, concluye que “la firma dubitada obrante en el epígrafe “CLIENTE” del documento fotocopiado remitido es falsa con respecto a las de su titular D. A.A.A. con las que ha sido cotejada”. Consta como primer contacto acreditado entre el denunciante y la Entidad denunciada la reclamación de fecha 16 de julio de 2012 ante la propia compañía, adjuntando copia de una denuncia presentada ante la Dirección General de la Policía en Parla por contratación fraudulenta. Posteriormente, con fecha 5 de diciembre de 2012, HIDROCANTABRICO ENERGIA, S.A.U. recibió una reclamación presentada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en relación a la contratación fraudulenta de suministros a nombre del denunciante. Con fecha 13 de diciembre de 2012 se emite respuesta indicando que consta un contrato firmado, llevado a cabo por la fuerza externa de venta REGIO según el procedimiento establecido, y que en fecha 07/08/2012 le han comunicado el procedimiento para realizar el cambio de comercializadora sin que éste se haya efectuado. Consta en el expediente que la Entidad denunciada -- HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. — ha emitido 11 facturas con los datos de carácter personal del denunciante: ***FACTURA.1 de 82,45 €, ***FACTURA.2 de 107,01 €, ***FACTURA.3 de 48,37 €, ***FACTURA.4 de 57,47 €, ***FACTURA.5 de 17,52 €, ***FACTURA.5 de 10,94 €, ***FACTURA.6 de 414,00 €, ***FACTURA.7 de 139,03 €, de ***FACTURA.8 de 28,80 €, ***FACTURA.9 de 24,93 € y ***FACTURA.10 y 118,19 €. Asimismo, en los ficheros de la entidad constaba que dichas facturas estaban impagadas en su totalidad. HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. procedió a incluir los datos de D. A.A.A. en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF a fecha de 12 de octubre de 2013 por importe de 295,30€, aunque los dio de baja en fecha de 24 de octubre de 2013. De otra parte, GRUPO REGIO MARKETING, S.L. realizaba una prestación de servicios de fuerzas de ventas suscrito con HIDROCANTÁBRICO, y fue en el marco del Acuerdo de prestación de servicios de fuerzas de ventas el marco en el que se realizó el contrato de D. A.A.A.. HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. recibió los datos recogidos proporcionados por GRUPO REGIO y efectuó el tratamiento de los datos personales del denunciante sin efectuar –eficazmente- operaciones de control que le permitan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23 asegurarse de la identidad de la persona y sobre todo de la manifestación de la voluntad de esta y su consentimiento para tratar sus datos personales. A pesar de que con la documentación proporcionada por HIDROCANTÁBRICO y GRUPO REGIO no se aporta copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos del contrato es la que estaba frente al agente tramitador y no otra o una autorización para ese fin a la persona que los proporciona en su nombre. No se han acreditado se hayan efectuado llamadas al teléfono supuestamente proporcionado por la persona afectada, y a pesar de no contactar se sigue adelante con el cambio de contrato. Por todo lo expuesto, se considera que las entidades denunciadas-HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. y GRUPO REGIO MARKETING, S.L. han incurrido en la infracción arriba descrita ambas empresas ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. Han tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  35. d)de la citada Ley Orgánica. En el presente caso, se propone imponer una multa cuya cuantía oscile entre los 40.001€ y los 300.000€ correspondiente a las infracciones graves. En concreto de conformidad con el art. 45.4 LOPD se tiene en cuenta:    La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.—45.4
  36. c)LOPD; al ser la Entidad denunciada una Empresa acostumbrada a las altas y bajas de servicios de suministro de energías y otros. El volumen de negocios o actividad del infractor.—45.4
  37. d)LOPD--. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—45.4
  38. h)LOPD--. Por consiguiente teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y las circunstancias acreditadas en el procedimiento, en cuanto al número de tratamientos y los daños y perjuicios causados, procede IMPONER a HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del art.6.1 LOPD. En cuanto a GRUPO REGIO MARKETING, S.L., en este caso, procede aplicar art.45.5
  39. a)de la LOPD que dispone que: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. En concreto, analizando el art. 45.4 LOPD, se aprecia la concurrencia de:  El volumen de negocio o actividad del infractor. —art. 45.4
  40. d)LOPD--. A la hora de proceder a motivar la sanción a imponer a GRUPO REGIO debe tenerse en cuenta de conformidad con el art.45.4 LOPD; el volumen de los tratamientos efectuados—art.45.4b) LOPD; la vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal—art. 45.4c) LOPD y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23 volumen de negocio o actividad del infractor—art.45.4
  41. d)LOPD. Las circunstancias alegadas por el representante de la entidad para aplicar el artículo 45.4 de la LOPD ya ha sido tomadas en consideración. Por consiguiente, a tenor de lo expuesto, procede IMPONER a GRUPO REGIO MARKETING, S.L. una sanción de 3.000 € (tres mil euros) por la infracción del art.6.1 LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  42. d)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, IMPONER a la entidad GRUPO REGIO MARKETING, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  43. d)de dicha norma, una multa de 3.000 € (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GRUPO REGIO MARKETING, S.L., HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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