PS-00484-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00484/2014 RESOLUCIÓN: R/00498/2015 En el procedimiento sancionador PS/00484/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades SISTEMAS TELEFONICOS EUROPEOS S.L., y SKYNET SOLUTIONS BUSINESS COMMUNICATIONS S.L., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20/03/2014 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. B.B.B. (en lo sucesivo, el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: 1. Hace tiempo que recibe correos electrónicos de “sbc-soluciones” a pesar de no haber tenido nunca relación comercial con la entidad y de haber solicitado la baja en más de cuatro ocasiones. 2. Los correos le perjudican gravemente porque incluyen ficheros adjuntos muy grandes que son descargados al acceder a su correo durante sus viajes a través del roaming. La denuncia adjunta copia de:

1. a)Correo electrónico recibido el 19 de marzo de 2014 y sus cabeceras completas.
2. b)Correos electrónicos remitidos por el denunciante solicitando la baja. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades SISTEMAS TELEFONICOS EUROPEOS S.L., y SKYNET SOLUTIONS BUSINESS COMMUNICATIONS S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo A.A.A. un correo electrónico remitido desde la cuenta distribución@....... con destino a la cuenta marketing@....... La dirección del denunciante estaba incluida en el campo de copia oculta del mensaje y por ello no figura como destinatario. El correo electrónico contenía información referente a servicios y productos comercializados a través del sitio web www.sbc-soluciones.com. El correo electrónico no dispone de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. 2. El denunciante aporta copia de dos correos electrónicos remitidos desde A.A.A. el 17 de diciembre de 2013 y el 4 de febrero de 2014, dirigidos a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 marketing@....... En ambos casos se responde a correos electrónicos remitidos previamente desde marketing@...... con información comercial dirigida a la cuenta ...@.... En los correos electrónicos se solicita la baja de todas las direcciones del dominio consulintel. 3. El dominio sbc-soluciones.com está registrado a nombre de SKYNET SOLUTIONS BUSINESS COMMUNICATIONS SL, en adelante SKYNET y como persona de contacto se identifica a C.C.C.. 4. La dirección IP ***IP.1, origen del correo electrónico, es una de las direcciones que el prestador de servicios de Internet 1&1 INTERNET SLU utiliza para prestar servicio a sus clientes. Consultado 1&1 INTERNET SLU sobre los envíos informa de que: • El dominio sbc-soluciones.com está registrado a nombre de SKYNET SOLUTIONS BUSINESS COMMUNICATIONS SL. • Debido a un error que impidió el almacenamiento de los registros de actividad del servidor de correo, no pueden facilitar información sobre los envíos denunciados. 5. El 11 de junio de 2014 se accede al sitio web www.sbc-soluciones.com en el que se informa de que el responsable del mismo es SKYNET, con domicilio en (C/.................1) (Madrid), coincidente con su domicilio social. El sitio web dispone de un texto de “AVISO LEGAL” pero no hay enlace asociado al mismo. La información sobre el responsable del sitio se encuentra en la página de contacto. 6. El 12 de junio de 2014 se remite un escrito de solicitud de información a SKYNET pero es devuelto con la indicación “No se hace cargo.”. 7. El 7 de julio de 2014 el Subinspector actuante llama a la línea 902****** en la que trata de averiguar lo ocurrido y se le informa de lo siguiente:  Estaba llamando a SISTEMAS TELEFONICOS EUROPEOS SL, en adelante STE, y no a SKYNET  No tienen relación con SKYNET.  Al indicarles que la página web www.sbc-soluciones.com proporcionaba ese teléfono (***TEL.1) como el de contacto con SKYNET manifestaron que se trataría de un error en la página web. 8. Según los datos que constan el registro mercantil central, el administrador y el apoderado de STE son los mismos que los de SKYNET. 9. El mismo día 7 de julio de 2014 se procedió a remitir una nueva solicitud de información dirigida en este caso a STE a la misma dirección de SKYNET. También se remitió copia del escrito al número de fax ***TEL.2 que constaba como fax de la entidad en la página de contacto del sitio www.sbc-soluciones.com. El mensaje fue transmitido con éxito. El escrito fue devuelto por el servicio de correos al ser el destinatario desconocido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 10. Tras el envío de dos correos electrónicos a la cuenta de correo de contacto que figura asociada al registro del nombre del dominio sbc-soluciones.com y dos contactos telefónicos mantenidos los días 30 y 31 de julio con quien se identificó como C.C.C. (sobrino e hijo del administrador y del apoderado de SKYNET y STE), éste realizó las siguientes manifestaciones:  SKYNET cesó en su actividad en diciembre de 2013 y STE adquirió la actividad y el negocio de la primera.  Los datos del sitio web y del registro de nombres de dominio estaban sin actualizar. El 31 de julio ya habían sido cambiados en el sitio web.  En el domicilio (C/.................1) ahora vive un particular que no se hace cargo de la documentación dirigida a ninguna de las dos empresas.  El origen de los datos del denunciante es una base de datos que adquirió SKYNET pero dado el cese de actividad de ésta es complicado que puedan aportar documentación al respecto.  Consideran que las solicitudes de baja realizadas por el denunciante son erróneas ya que pide la baja desde una cuenta de correo electrónico distinta de la que recibía los mensajes.  Al solicitar el subinspector información sobre la falta de respuesta al fax remitido el 7 de julio el interlocutor no se manifiesta. 11. El 1 de agosto de 2014 se comprueba al acceder a la página de contacto del sitio web www.sbc-soluciones.com que los datos del responsable han sido actualizados y que ahora corresponden a “SBC Soluciones” con domicilio en la (C/.................2) (Madrid), sin número de fax pero con idéntico número de teléfono y correo electrónico. En el registro mercantil no consta ninguna sociedad con denominación social “SBC SOLUCIONES” y consultado el buscador de la Oficina Española de Marcas y Patentes tampoco consta dicho texto como marca comercial registrada por lo que parece que la identificación del responsable del sitio web no es correcta …. 12. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, el representante de STE remite un escrito en el que manifiesta, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 12.1.El origen del dato de la dirección de correo electrónico es una base de datos adquirida a Mail Marketing Servicios Informáticos. No se aporta copia de ningún documento que acredite la afirmación, que identifique a la entidad compradora o que establezca las condiciones de uso del producto adquirido. 12.2.“…a principios de año 2014 cambiamos de aplicación de emailing MaxBulk Mailer a Mail Relay en ese transcurso observamos que se ha producido el error, el cual se ha subsanado posteriormente al tener la nueva aplicación.”. 12.3.“Desde Abril 2014 que se implanto la nueva aplicación, Consulintel no recibe ningún email nuestro, pueden comprobarlo.”. 12.4.En relación con las solicitudes de baja descritas en el punto 2 se indica que “… no observamos que en “Asunto” del mail aparezca “borrar” con lo cual no hemos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 podido ver la alegación del cliente y por lo tanto subsanar el error.” Tal y como se indica en el punto 1 de los hechos constatados, el correo electrónico recibido en la cuenta ...1@... no disponía de información sobre como solicitar la baja, ni durante la navegación en el sitio web www.sbcsoluciones.com se ha localizado información alguna en relación con las solicitudes de oposición al tratamiento de datos con fines publicitarios o a la solicitud de baja de la lista de destinatarios de las comunicaciones comerciales. Así pues, la condición descrita de que en el asunto de una solicitud de baja deba aparecer un determinado texto no podía ser conocida por el denunciante. Por otro lado, los correos electrónicos remitidos por el denunciante contiene en su primera línea el texto “Borren todos los correos *consulintel* de sus bases de datos” y “Borren todos los correos *consulintel* para cualquier tipo de envío de publicidad o información no solicitada” con lo que su intención es inequívoca.” TERCERO: Con fecha 15/09/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a someter a trámite de audiencia previa a las entidades SISTEMAS TELEFONICOS EUROPEOS S.L., (en lo sucesivo SISTEMAS TELEFONICOS) y SKYNET SOLUTIONS BUSINESS COMMUNICATIONS S.L. (en lo sucesivo SKYNET) por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2 de la presente procedimiento de apercibimiento A/00236/2014, con Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI) tipificada como leve en el artículo 38.4.
3. d)de la citada norma. CUARTO: Notificada la propuesta SKYNET efectuó las siguientes alegaciones: 1. Reconoce el envío del correo electrónico no deseado al denunciante señalando que se debió a un error fortuito y aislado. 2. Se ha revisado los procedimientos internos desinstalando la aplicación de emailing utilizada para el envío denunciado y dándose de baja en la cuenta que tenía de Mail Relay con fecha 02/06/2014. 3. Se ha revisado la base de datos comprobando que la dirección de correo electrónico A.A.A. no figura en ella por lo que probablemente el correo recibido por el denunciante fuera dirigido a otra cuenta con el mismo dominio “consulitel.es”, redireccionada a la cuenta del denunciante y consecuencia de ello los mensajes enviados por el denunciante anteriores al 20/03/2014 hayan sido recibidos como correo no deseado por SKYNET y por ello no se procedió a tramitar la baja de las cuentas correspondientes al dominio “consulitel.es”. 4. Una vez depurada, en la lista de mailing que se utiliza no aparece ninguna dirección de correo electrónico con el dominio “consulitel.es”. 5. No existe ninguna vinculación entre las empresas SISTEMAS TELEFONICOS y SKYNET, amabas tienen diferente domicilio social y actividad y su única vinculación es haber compartido un local comercial durante un corto período de tiempo y por ello la persona que contestó la llamada telefónica efectuada por los servicios de inspección de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Agencia ignoraría el hecho de que en algún momento SKYNET había estado ubicado en dicho local. 6. Respecto al correo remitido al denunciante señala que “sbc” no es un nombre comercial, sino un acrónimo de la denominación social de SKYNET usado como nombre de dominio , no comercializándose producto o servicio alguno bajo dicho acrónimo. QUINTO: El acuerdo de inicio de notificó a SISTEMAS TELEFONICOS mediante publicación de anuncio en el Boletín Oficial del Estado núm. 261 (pag. 51506) de fecha 28/10/2014 y explosión de anuncio en el tablón de anuncios del ayuntamiento de Boadilla del Monte al ausentarse en el domicilio conocido por la Agencia obrante en el expediente. SEXTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido por parte de SISTEMAS TELEFONICOS y considerando que las alegaciones de SKYNET reconociendo el hecho imputado, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en los artículos 13.2 y 19.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante recibió en fecha 19/03/2014 en su cuenta de correo A.A.A. un correo electrónico remitido desde la cuenta distribución@....... de SKYNET. El correo electrónico contenía información referente a servicios y productos comercializados a través del sitio web www.sbc-soluciones.com. El correo electrónico no dispone de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. SEGUNDO: SKYNET no acredita la existencia de consentimiento a autorización previa del denunciante para efectuar el citado envío comercial, ni la existencia de procedimiento de baja incluido en el mismo. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 II En cuanto a la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI debe comenzarse por recordar que actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la LSSI, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, establece que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” De esta forma, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
7. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
8. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” A su vez, la definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
9. c)del mencionado Anexo, que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
10. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, hay que dilucidar si el mensaje comercial recibido por el denunciante el 19/03/2014 en la cuenta de correo A.A.A., conteniendo información comercial de SKYNET incumplía las exigencias recogidas en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI. Así, y en lo que se refiere al incumplimiento de la prohibición prevista en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 artículo 21.1 de la LSSI, en el presente supuesto ha quedado acreditado que el mencionado envío publicitario de SKYNET fue remitido a la citada cuenta de correo electrónico del denunciante sin mediar el consentimiento previo y expreso del destinatario del mismo y son que el citado correo electrónico incluyera un procedimiento de baja en los envíos electrónicos comerciales, lo cual ha sido reconocido por SKYNET. Por lo tanto, cabe concluir que SKYNET ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI al enviar un correo electrónico de tipo comercial al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, sin procedimiento de baja en los envíos comerciales, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al haber quedado justificada la inexistencia de una relación contractual previa entre remitente y destinatario del envío en cuestión. Por lo que respecta a SISTEMAS TELEFONICOS no se ha acreditado en el procedimiento su participación en el hecho imputado del cual SKYNET reconoce su responsabilidad. V El artículo 38.4.
11. d)de la LSSI califica como infracción leve “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.” En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI que se imputa a SKYNET ha de calificarse como infracción leve, toda vez que la remisión de un mensaje comercial a la dirección A.A.A., no consentido previa y expresamente por su destinatario, sin procedimiento de baja en los envíos comerciales, y respecto del cual no cabe aplicar la excepción contemplada en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre remitente y destinatario del envío, no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, tal y como requiere el artículo 38.3.
12. c)de dicha norma para constituir infracción grave. VI A tenor de lo establecido en el artículo 39 de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)La existencia de intencionalidad.
14. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
15. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
16. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
17. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
18. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
19. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En este supuesto, y también en aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable recogido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en el artículo 39.bis añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
25. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
26. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39.bis, esta Agencia considera que en el presente caso procedería apercibir a SKYNET en atención a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
27. a)y
28. b)del citado precepto y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada en los términos del artículo 39.bis 1.a), ello teniendo en cuenta la concurrencia significativa de los criterios de ausencia de intencionalidad, inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario de los mensajes y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción contemplados en los los criterios a),
29. e)y
30. d)del artículo 40 de la LSSI. VII Ahora bien, en el presente caso, no obstante lo anterior, debe analizarse la circunstancia de que el apercibimiento que correspondería de acuerdo con el artículo artículo 39 bis de la LSSI, no tendría aparejado requerimiento o medida correctora alguna a adoptar por SKYNET toda vez que la infracción imputada fue corregida al haber dado de baja la dirección de correo electrónico del denunciante en la base de datos origen de los envíos objeto de denuncia. Es decir, esta Agencia no podría apercibir al responsable de la infracción requiriéndole la adopción de medidas correctoras que evitasen el tratamiento de la cuenta de correo electrónico del denunciante con fines publicitarios, puesto ya había adoptado la medida correctora anteriormente señalada para que el denunciante no recibiera nuevas comunicaciones comerciales por medios electrónicos. A la vista de dicha situación, es obligado hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/11/2013, (Rec. 455/2011), Fundamento de Derecho Sexto, que aunque referida al apercibimiento regulado en el artículo 45.6 de la LOPD también resulta extrapolable al apercibimiento regulado en el artículo 39 bis 2 de la LSSI, advierte a propósito de la naturaleza jurídica de dicha figura que “no constituye una sanción”, tratándose de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. Así, la Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD confiere a la Agencia Española de Protección de Datos una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento como una alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de la misma, la Sentencia de la Audiencia Nacional citada concluye que cuando las medidas correctoras objeto del apercibimiento ya hubieran sido adoptadas por el infractor, lo procedente en Derecho es acordar el archivo de las actuaciones. A la vista del pronunciamiento recogido en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/11/2013 (Rec. 455/2011), y reforzado posteriormente en su Sentencia de fecha 10/06/2014 (Rec. 166/2013), referente a los supuestos en los que el denunciado ha adoptado las medidas correctoras oportunas para subsanar la situación creada, de acuerdo con lo señalado se debe proceder al archivo de las actuaciones, tomando en consideración que SKYNET eliminó de su lista de mailing la dirección de correo del denunciante. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00484/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SISTEMAS TELEFONICOS EUROPEOS S.L., SKYNET SOLUTIONS BUSINESS COMMUNICATIONS S.L., y a D. B.B.B.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es