PS-00488-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00488/2014 RESOLUCIÓN: R/00253/2015 En el procedimiento sancionador PS/00488/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por Dª A.A.A. y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/4/13 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentada por Dª A.A.A., en la que denunciaba que MOVISTAR le había denegado el derecho de rectificación en relación a la suscripción de un contrato de permanencia asociado a la línea C.C.C., de la que es titular. La denunciante afirmaba que no había firmado tal contrato de permanencia y que había sido un distribuidor de MOVISTAR quien había utilizado de manera ilegítima sus datos. La denuncia fue tramitada en el marco del procedimiento de tutela de derechos TD/00865/2013. Durante su tramitación MOVISTAR puso de manifiesto que su unidad de prevención de fraude había estimado que se había “procedido a una suplantación de personalidad en la adquisición del terminal con compromiso de permanencia asociado”. La Resolución del Director de la AEPD de 01/10/2013 estableció que la suplantación de identidad manifestada por MOVISTAR sería objeto del presente procedimiento de actuaciones previas de inspección SEGUNDO: Con fecha 16/10/2013 se solicitó a MOVISTAR información relativa a Dª A.A.A., NIF D.D.D., en relación a la contratación de los productos y servicios asociados a su persona. El requerimiento de información fue correctamente recibido por MOVISTAR, tal y como acredita el acuse de recibo de 21/10/2013 debidamente incorporado al expediente. A fecha de hoy no ha sido recibido respuesta por parte de MOVISTAR TERCERO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó, con fecha 11/9/14 iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA por la presunta infracción del art 6 de la LOPD. CUARTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 8/10/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente. QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación. SEXTO: Se dictó Propuesta de Resolución, con fecha 26/11/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se declarase el archivo del presente procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 La entidad denunciada ha mostrado su conformidad con el sentido de dicha propuesta, Y se ratifica en las alegaciones ya aportadas. HECHOS PROBADOS 1º Consta escrito de denuncia presentada por Dª A.A.A., manifestando que MOVISTAR le había denegado el derecho de rectificación en relación a la suscripción de un contrato de permanencia asociado a la línea C.C.C., de la que es titular. La denunciante afirmaba que no había firmado tal contrato de permanencia y que había sido un distribuidor de MOVISTAR quien había utilizado de manera ilegítima sus datos. 2º Consta que dicha denuncia fue tramitada en el marco del procedimiento de tutela de derechos TD/00865/2013. Durante su tramitación MOVISTAR puso de manifiesto que su unidad de prevención de fraude había estimado que se había “procedido a una suplantación de personalidad en la adquisición del terminal con compromiso de permanencia asociado”. La Resolución del Director de la AEPD de 01/10/2013 estableció que la suplantación de identidad manifestada por MOVISTAR sería objeto de un procedimiento de actuaciones previas de inspección 3º Consta junto al escrito de denuncia la siguiente documentación en relación a los hechos denunciados; * Copia de las condiciones del contrato de permanencia para renovación de terminales móviles Movistar, de 29/11/2011, extendido a nombre de la denunciante, que niega que la firma que aparece en el mismo sea la suya. * Copia de la factura correspondiente al terminal entregado y que motivó el contrato de permanencia denunciado. 4º Que en periodo de actuaciones previas de investigación se interesó de la entidad denunciada la remisión de información relativa sobre los hechos denunciados sin haberse contestado a dicha petición. 5º Consta factura de fecha 29/11/11 relativa a la adquisición de un terminal, a través de un distribuidor autorizado, con un compromiso de permanencia de 18 meses. Dicho contrato aparece firmado por el cliente pero la rúbrica no coincide con la del denunciante. No se acredita que en la contratación se utilizara otro método para acreditar la personalidad de quien contrataba. 6º Consta reclamación presentada con fecha 11/1/13 a través de la OMIC de Sta. María de Guía, como concepto reclamado figura: “contrato de compromiso de permanencia (166,67) cálculo incorrecto en proporción a los 158,81 de apoyo económico” 7º Consta contestación de TME a la OMIC, de fecha 22/1/13, considerando que el importe reclamado de 166,67 facturado de contrato de permanencia es correcto por incumplimiento del compromiso de permanencia. 8º Consta que por la entidad denunciada se ha concluido que ha existido una suplantación de personalidad en la adquisición de terminal con compromiso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 permanencia asociado. En consecuencia se procedió a la cancelación de la deuda reclamada y a regularizar la situación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/03460/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, que TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento, en relación a un contrato de permanencia – que niega haber realizado- relativo a la línea C.C.C. de la que es titular. En el escrito de alegaciones de TME al Acuerdo de Inicio se manifestó, en síntesis, lo siguiente: * Que no cabe realizar imputación alguna a TME ya que la denunciante, siendo titular de la línea C.C.C. procedió, con fecha 29/11/11, a la adquisición de un terminal, según se acredita en la factura de compra que se adjunta. Dicha adquisición lleva aparejada un contrato de permanencia. Dicha permanencia viene reflejada en el contrato firmado con el distribuidor “Comercial XXXXs” cuya copa se adjunta * TME generó una factura el día 1/12/12 por importe de 166,67€ correspondiente al contrato de Compromiso de Permanencia ya que la Sra. A.A.A. llevó a cabo la portabilidad antes de la finalización del periodo de permanencia. * Una vez recibida la factura la denunciante interpuso con fecha 12/12/12 denuncia ante la OMIC en la que en ningún momento hace referencia al desconocimiento del contrato de permanencia, limitándose a discutir el importe cargado por dicho concepto * En el momento en que tuvo entrada la reclamación descrita se procedió al estudio d la misma remitiéndose escrito con fecha 22/1/13 manifestando en el mismo que el importe de 166.67€ facturado en concepto de Contrato de permanencia es correcto al incumplirse el compromiso de permanencia de 18 meses * Que fue sólo la factura objeto de reclamación la que se dejó de abonar * Que no se denegó a la denunciante el derecho de rectificación puesto que dirigió su petición, de fecha 15/2/13, a una dirección distinta de la establecida para atender a ese tipo de solicitudes. * Una vez que tuvo entrada en TME, con fecha 27/5/13, la reclamación de la denunciante a través del escrito de la Agencia se dio traslado de la misma al departamento de Prevención del Fraude concluyéndose que había existido suplantación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 de identidad en la adquisición del terminal con compromiso de permanencia asociado. Como consecuencia TME procedió a la cancelación de la deuda reclamada y a regularizar la situación. * Subsidiariamente, aplicación del art. 45.5 III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. consentimiento 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. V Se examina en el presente procedimiento si TME ha tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, en relación a la adquisición de un terminal que llevaba aparejado un compromiso de permanencia que la denunciante manifiesta no haber suscrito. El artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999 define que el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. Un adecuado análisis del concepto exigirá poner de manifiesto cuál es a juicio de esta Agencia la interpretación que ha de darse a estas cuatro notas características del consentimiento, siguiendo a tal efecto los criterios sentados en las diversas recomendaciones emitidas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en relación con la materia que nos ocupa. A la luz de dichas recomendaciones, el consentimiento habrá de ser: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8
5. a)Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
6. b)Específico, es decir referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
7. c)Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente por ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
8. d)Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del consentimiento. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Ahora bien, en el presente caso no ha sido posible determinar la existencia de infracción alguna a la LOPD por parte de TME, toda vez que ha aportado reclamación presentada por la denunciante ante la OMIC de Santa María de Guía, en la que denunciante manifiesta que “el 29/11/11 contraté con Movistar la adquisición de un terminal”, siendo el motivo de la reclamación “la reducción del contrato de compromiso de permanencia a sus justos términos”. Esta Agencia no puede entrar a valorar cuestiones pertenecientes a la propia dinámica contractual sino si ha existido o no, un tratamiento inconsentido de los datos de la denunciante por parte de TME. Y en base a la documentación que obra en el expediente no ha quedado acreditado que no prestara su consentimiento para la adquisición, con fecha 29/11/11 de un terminal con compromiso de permanencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Posteriormente, al haber portado la denunciante dicha línea, se generó una factura con un cargo por incumplimiento del compromiso de permanencia, cuyo importe es lo que se discute. VI Consecuentemente, y faltando el hecho determinante presupuesto de la actividad sancionadora, esto es, el tratamiento inconsentido de los datos del denunciante por parte de TME es necesario aplicar el principio de presunción de inocencia que debe de regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y que ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, ya que el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones se encuentra condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990 de 26 de abril considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” En consecuencia, no se advierte incumplimiento alguno de la normativa de protección de datos, puesto que los hechos constatados no evidencian conducta subsumible en el catálogo de infracciones previstas y sancionadas en el Título VII de la LOPD. De lo que se deduce el Archivo del presente procedimiento sancionador Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a Dª A.A.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es