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PS-00489-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00489/2015 RESOLUCIÓN: R/00022/2016 En el procedimiento sancionador PS/00489/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 15/09/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara: <<Que habiendo presentado reclamación a través de la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Córdoba (OMIC) por la penalización que me atribuía la empresa ONO, y quedando resuelta a mi favor por no haber podido demostrar lo que me querían imputar a través de supuestas grabaciones, dicha empresa, a través de INTRUM JUSTITIA para reclamar esta cantidad, me manda cartas y realizan llamadas a mi casa reclamándome el importe de la deuda. El 9 de julio y 1 de septiembre de este año, mi marido B.B.B. con D.N.I. ***DNI.1 recibe en su móvil (***TEL.1), dos mensajes (adjunto pantallazo de los mismos) reclamando dicha cantidad cuando, y he aquí mi DENUNCIA, él ni es titular de la línea ni tampoco de la cuenta corriente por la que se realizan los abonos de la factura correspondiente al contrato que en su día yo firmé con ONO, si me permiten otra observación, ¿cómo pueden ellos tan libremente dar a conocer las deudas que yo pueda o no tener a cualquiera?, dado que ellos no saben cuál es mi situación personal con respecto a la persona a la que están enviando dichos mensajes; y no sólo eso, sino que además, con la advertencia que le hacen a mi marido, diciéndole que pueden incluirlo en ASNEF. Que habiendo sido informada por la Agencia Española de Protección de datos de la cesión de datos que puede hacer ONO a INTRUM JUSTITIA, les comunico que el pasado 4 de septiembre les envié por correo certificado la solicitud de la cancelación de los datos para que no sigan molestándome y de la que les adjunto copia. Igualmente estoy la espera de que me comuniquen dicha cancelación.>> Mediante escrito con fecha 03/02/2015 la denunciante aporta documentación de mejora de la denuncia. Aporta copia de la siguiente documentación: - Contrato suscrito en fecha 20/07/2012 suscrito por la denunciante con ONO por el que se solicita la portabilidad de la línea ***TEL.1. - Factura de fecha 23/03/2014 emitida por ONO a la denunciante en la que se incluye una penalización de 90 € en concepto de penalización por baja anticipada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 - Escrito de fecha 24/06/2014 remitido por ONO al denunciante en el que se manifiesta: <<Con fecha 15/11/2013 se le aplicó una promoción bajo el compromiso de 12 meses. No obstante y en relación a este punto, queremos indicar que como detalle hacía doña A.A.A., hemos procedido a realizar el abono reclamado. Ese abono saldrá emitido en una próxima factura.>> - Captura de pantalla de un SMS fechado el 09/07/2014 que muestra como origen Info_Sms y en el que aparece el texto: <<TELEFONO ***TEL.2. Intrum Justitia lNFORMA: Para evitar ser incluido en ASNEF por impago a ONO ingrese mañana 89,31€ en CCC ***CUENTA.1 Ref 0>> - - Captura de pantalla de un SMS fechado el 01/09/2014 que muestra como origen Info_Sms y en el que aparece el texto: <<Intrum Justitia INFORMA: Evite ser Incluido en ASNEF por impago a ONO. Ingrese mañana 89,31€ en CCC ***CUENTA.2 Ref *******>> Autorización de D. B.B.B. para que la denunciante le represente ante la Agencia, así como para acceder a sus datos de tráfico. Es de reseñar que en ninguno de los SMS consta información relativa al titular de la deuda. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), INTRUM JUSTITIA IBÉRICA, S.A.U. (en lo sucesivo INTRUM) y VODAFONE ONO, S.A.U., (en lo sucesivo VODAFONE ONO), 1. Con fecha 27/05/2015 se solicita a EQUIFAX información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: no consta información respecto del denunciante. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: no constan notificaciones emitida a nombre de la denunciante, en las que figure VODAFONE ONO como entidad informante. Respecto del fichero de BAJAS: no constan bajas asociadas a inclusiones en el fichero realizadas por VODAFONE ONO y relativas a la denunciante. 2. Solicitada información a INTRUM, respecto a la deuda origen de los mensajes, la entidad informa que el expediente de gestión de cobro está cerrado y que los únicos datos que conservan, debidamente bloqueados, son: Referencia: ***REF.1 N° Factura: ***FACTURA.1 Importe: 89,31 € Dirección: (C/.........1)CORDOBA Teléfonos: ***TEL.3 / ***TEL.1 Se observa que este segundo teléfono coincide con el móvil al que le fueron remitidos los SMS aportados por la denunciante. 3. De la información y documentación aportada por VODAFONE ONO se desprende: a. Aporta la entidad los datos obrantes en sus sistemas relativos a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 denunciante. Entre ellos figura el número ***TEL.1 para el envío de SMS. b. Respecto a la deuda, informa la entidad se debe al impago de la factura número ***FACTURA.1 de importe 89,31 €, en la cual se le factura a la denunciante dicha cantidad en concepto de penalización anticipada, ya que el 15/11/2013 aceptó una promoción que conllevaba 12 meses de permanencia y que ésta no cumplió ya que se solicitó la baja de los servicios en el mes de marzo de 2014. c. Aporta igualmente la grabación de aceptación de la oferta por la denunciante, d. VODAFONE ONO mantiene que la deuda es correcta, si bien, por una deferencia comercial, se va a cancelar dicha deuda. 4. Solicitada información a VODAFONE ONO respecto del origen de la línea ***TEL.1 asociada a la denunciante, la entidad manifiesta que <<Que tal y como consta en nuestros sistemas, y así se adjunta como Documento número 1, el servicio ***TEL.1 consta asociado como número de contacto a la denunciante desde la fecha de contratación del servicio que contrató con VODAFONE ONO. Esto es así, porque al completar toda la información necesaria a través de la tienda on line de mi representada el 16 de julio de 2012, facilitó, entre otros, dicho número, como número de contacto, no constando desde entonces y hasta la fecha, reclamación o denuncia alguna, en relación con el mismo.>> TERCERO: Con fecha 04/09/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ONO por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio la representación de VODAFONE ONO mediante escrito de 28/09/2015 formuló en síntesis las siguientes alegaciones: falta de determinación clara de los motivos de la apertura del procedimiento; la ausencia de culpabilidad en la infracción imputada; subsidiariamente aplicación del artículo 45.4 y 5 y calificación a efecto de sanción de la infracción como leve en grado mínimo. También proponía prueba a la denunciante y que le fueran remitidos copias de documentos integrantes del expediente. El 05/10/2015, mediante escrito del instructor, le fueron enviados los documentos solicitados. QUINTO: Con fecha 05/10/2015 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/08116/2014. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00489/2015 presentadas por VODAFONE ONO y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la ó, si lo estima oportuno, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados e información acerca de si los datos de contacto que figuraba en la ficha de cliente de VODAFONE ONO eran correctos o no habían sido aportados por la denunciante a la operadora. Solicitar a ORANGE acreditación de haber cursado dos SMS con origen Info_Sms y destinados a la línea ***TEL.1 en fechas 09/07/2014 y 01/09/2014. El 27/10/2015 la denunciante dio respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 04/12/2015, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE mediante escrito de fecha 29/12/2015 ha alegado la legitimidad en un principio para el tratamiento del dato del teléfono de la denunciante y el reconocimiento de la comisión de la infracción al haber continuado requiriendo la deuda a pesar de haber comunicado a la OMIC y a la denunciante que iba a proceder a su cancelación como deferencia comercial, solicitando la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 y 4 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 15/09/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante manifestando que resuelta a su favor una penalización que le atribuía VODAFONE ONO, la citada operadora a través de IMTRUM JUSTITIA le requiere nuevamente dicha cantidad mediante cartas y llamadas a su domicilio; además señala que su marido ha recibido en su móvil mensajes reclamando dicha cantidad cuando ni es titular de la línea ni de la cuenta donde se realizaban los abonos por facturación del contrato en su día formalizado con VODAFONE ONO (folios 1 y 2). SEGUNDO. La denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.2 (folio). También aporta copia del DNI de su marido nº ***DNI.1 y su autorización para actuar en su nombre y representación (folios 22 y 23). TERCERO. La denunciante aporta impresiones de pantalla de mensajes enviados a móvil de fechas 9 de julio y 1 de septiembre en los que se puede leer “TELEFONO ***TEL.4. Intrum Justitia INFORMA: Para evitar ser incluido en ASNEF por impago ONO ingrese mañana 89,31 € en CCC ES ***CUENTA.2” y “Intrum Justitia INFORMA: Evite ser incluido en ASNEF por impago a ONO. Ingrese mañana 89,31 € en CCC ES ***CUENTA.2” (folio 4 y 5). CUARTO. Consta aportado copia del contrato clientes particulares telefonía móvil de 20/07/2012 suscrito por la denunciante con ORANGE, por portabilidad desde el operador donante MOVISTAR relativo al número ***TEL.1 que pertenecía al marido de la denunciante (folio 21). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 VODAFONE ONO ha aportado impresiones de pantalla donde figura el teléfono asociado al número ***TEL.1 como teléfono de contacto (folio 141). QUINTO. Consta que VODAFONE ONO emitió la siguiente factura en relación con el móvil asociado al número de telefonía ***TEL.1: - ***FACTURA.1, de fecha 23/03/2014, por un importe de 89,31 euros (en concepto de penalización por baja anticipada) (folios 18, 19 y 20). SEXTO. La denunciante presentó ante la OMIC del Ayuntamiento de Córdoba reclamación por los mismos hechos el 18/06/2014, expediente ****/2014; trasladada a VODAFONE ONO contestaba al organismo mediador y a la denunciante el 24/06/2014 en la que le pedían disculpas por las molestias ocasionadas y, además, en cuanto al fondo del asunto señalaba “Con fecha 15/11/2013 se le aplicó una promoción bajo el compromiso de 12 meses. No obstante y en relación a este punto, queremos indicar que como detalle hacia doña A.A.A., hemos procedido a realizar el abono reclamado. Ese abono saldrá emitido en una próxima factura. Esperamos que nuestra actuación, aunque tardía, sirva para rectificar y aclarar cualquier malentendido que hayamos causado en el pasado” (folios 6 a 12). La representación de la entidad en alegaciones de fecha 10/06/2015 y en relación con el escrito antecedente señala que “En la misma puede verse que mi representada mantiene que la deuda es correcta, porque se trata de una penalización por baja anticipada pero, por deferencia comercial, se le informa de que se le va a cancelar dicha deuda” (folio 33). SEPTIMO. Intrum Justitia en escrito de 06/08/2015 informaba que en cumplimiento del requerimiento de información solicitado los datos de los que disponían en sus sistemas eran en relación con el nº ***TEL.1, encontrándose bloqueados: Referencia: ***REF.1 Nº factura: ***FACTURA.1 Importe: 89,31 € Dirección: (C/.........1)a (Córdoba) Tlfs: ***TEL.3/***TEL.1 (folio 100). OCTAVO. La denunciante ha aportado copia de requerimiento de pago realizado por la abogada C.C.C., de fecha 02/02/2015, en el que señala “Dado que, salvo error, no se han atendido los sucesivos requerimientos de pago efectuados por parte de nuestro cliente ONO, le informamos que hemos iniciado procedimiento judicial y, tal y como establece en el artículo 592 de la Ley de enjuiciamiento civil, este podrá dar lugar al embargo de los bienes y derechos de los que es titular, en caso de que no se realice el pago de la cantidad requerida, que asciende a 89,31 euros. Esta situación puede evitarla abonando antes del día 12 de Febrero de 2015 la cantidad pendiente, con este fin le facilitamos de nuevo los datos para el pago:” En el reverso de la comunicación acompaña la petición de procedimiento monitorio contra la denunciante (folios 174 y 175). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ONO en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo ut supra impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Consta en los hechos probados que la denunciante presentó el 08/05/2014, ante la OMIC del Ayuntamiento de Córdoba, reclamación por la aplicación de una penalización por baja anticipada, que dio lugar al expediente ****/2014; trasladada a VODAFONE ONO respondía al citado organismo: “Con respecto al importe pendiente de pago, indicamos que corresponde a la factura ***FACTURA.1…este importe quedara compenso mediante una factura de abono que saldar emitida” (folio 7), y a la denunciante solicitándole disculpas por las molestias ocasionadas y, además, en cuanto al fondo del asunto que “Con fecha 15/11/2013 se le aplicó una promoción bajo el compromiso de 12 meses. No obstante y en relación a este punto, queremos indicar que como detalle hacia doña A.A.A., hemos procedido a realizar el abono reclamado. Ese abono saldrá emitido en una próxima factura. Esperamos que nuestra actuación, aunque tardía, sirva para rectificar y aclarar cualquier malentendido que hayamos causado en el pasado” (folio 10). Asimismo, en relación con lo que antecede la representación de la entidad el 10/06/2015 en contestación al requerimiento de información a los servicios de inspección de este centro directivo y en alegaciones al acuerdo de inicio de 29/09/2015, señalaba que “…mi representada mantiene que la deuda es correcta, porque se trata de una penalización por baja anticipada pero, por deferencia comercial, se le informa de que se le va a cancelar dicha deuda” (folio 33), y “No obstante, lo anterior, mi representada como atención comercial procedió a la cancelación de la deuda y al bloqueo de sus datos” (folio 137). Sin embargo, VODAFONE ONO, en sentido contrario a lo informado, comunicó los datos personales de la denunciante por una deuda inexistente a empresas dedicadas al cobro de impagados, en concreto a INTRUM JUSTITIA y al despacho de abogados de C.C.C. con quienes tenía concertados contratos de servicios, de conformidad con el artículo 12 de la LOPD. INTRUM JUSTITIA ha aportado los datos de los que disponía en sus sistemas en relación con los requerimientos de pago de 9 de julio y 1 de septiembre enviados al móvil y que según sus manifestaciones se encuentran bloqueados y entre los que se encuentran el número de factura ***FACTURA.1, su importe, el domicilio de la denunciante y los números de teléfono fijo y móvil, conminándole al pago de la deuda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 También del despacho de Dª C.C.C., envió a la denunciante requerimiento de pago previo el 02/02/2015, señalando que “Dado que, salvo error, no se han atendido los sucesivos requerimientos de pago efectuados por parte de nuestro cliente ONO, le informamos que hemos iniciado procedimiento judicial y, tal y como establece en el artículo 592 de la Ley de enjuiciamiento civil, este podrá dar lugar al embargo de los bienes y derechos de los que es titular, en caso de que no se realice el pago de la cantidad requerida, que asciende a 89,31 euros. Esta situación puede evitarla abonando antes del día 12 de Febrero de 2015 la cantidad pendiente, con este fin le facilitamos de nuevo los datos para el pago:” y sin perjuicio de que por la información relativa a la deuda sería presenta la correspondiente petición de procedimiento monitorio contra la denunciante. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos, pues VODAFONE ONO comunicó a las citadas empresas los datos del denunciante vinculándolos a una deuda inexistente, puesto que la propia operadora de telefonía había informado tanto a la OMIC como a la denunciante, que habían procedido a realizar el abono reclamado y esperando que dicha actuación sirviera para rectificar y aclarar cualquier malentendido que se hubiera causado en el pasado, procediendo a la cancelación y al bloqueo de los datos. VODAFONE ONO debió cerciorarse de que los datos que comunicaba eran exactos, se encontraban puestos al día y cumplían los requisitos exigidos en la legislación vigente. En resumen, VODAFONE ONO ha hecho uso de unos datos inexactos relativos a la insolvencia de una persona, al comunicar los datos personales del denunciante vinculándolos a una deuda y comunicados a empresas de recobros con una información errónea y no veraz sobre aquella, por lo que ha de entenderse conculcado el principio de calidad de datos. A mayor abundamiento, la responsabilidad de la operadora también deriva de sus propios actos al reconocer ante la OMIC y la denunciante, con anterioridad a la comunicación de los datos a las gestoras de cobros, que la denunciante no tenía deuda con la entidad y que sus datos personales habían sido cancelados y bloqueados. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Conforme al artículo 3.
  4. d)el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  5. c)delimita en que consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” La conclusión que se desprende, de los hechos y fundamentos expuestos, es que VODAFONE ONO es responsable de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43, en relación con las definiciones de los artículos 3.
  6. d)y
  7. c)de la citada Ley Orgánica. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 La representación de VODAFONE ONO ha alegado que no puede apreciarse la existencia de culpabilidad en la infracción imputada, por lo que no se le puede imponer sanción alguna. Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia. A este respecto, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), según el cual “... sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26/04/1990, 19/12/1991 y 04/07/1999, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (Sentencia de 23/01/1998, entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “... que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” Por su parte, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. Pues bien, en el supuesto examinado VODAFONE ONO no actuó con la diligencia que le era exigible pues a pesar de que había informado tanto a la denunciante como a la OMIC del Ayuntamiento de Córdoba de la anulación de la deuda en concepto de penalización por baja, cedió los datos personales de la denunciante a empresas dedicadas al recobro de impagados: INTRUM JUSTITIA y al despacho de abogados de C.C.C., quienes remitieron requerimientos de pago en los que se le conminaba al pago de la deuda que la propia entidad había cancelado. Esta falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a VODAFONE ONO, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 El artículo 44.3.
  8. c)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. VODAFONE ONO ha incurrido en la infracción grave descrita pues comunicó datos inexactos a empresas dedicadas a gestión de impagados, vinculando aquellos datos personales a una deuda inexistente y que se encontraba cancelada, lo que supone una vulneración del principio de calidad de datos que consagra el artículo 4 de la LOPD. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ONO ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, estableciendo en la cuantía de la sanción la escala relativa a las infracciones leves y en grado mínimo, al existir causas de disminución cualificada de la culpabilidad, como la ausencia de intencionalidad. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el caso examinado, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que VODAFONE ONO vulneró el artículo 4.3 de la LOPD, al comunicar los datos de carácter personal del denunciante, vinculados a una deuda inexistente y que según la propia entidad “como atención comercial procedió a la cancelación de la deuda y al bloqueo de sus datos”, a empresas dedicadas a la gestión de impagados para que llevaran a cabo actuaciones tendentes al recobro de la misma, transfiriéndoles una información errónea y no veraz sobre la denunciante, por lo que ha de entenderse conculcado el principio de calidad de datos y, por tanto, su actuación ha de ser merecedora de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
  24. d)y
  25. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). La representación de VODAFONE ONO ha invocado en la contestación a la Propuesta de Resolución el reconocimiento de la responsabilidad en los hechos acaecidos por lo que considera debería serle aplicada la atenuante privilegiada prevista en el apartado
  26. d)del artículo 45.5 de la LOPD; sin embargo, tal alegato no puede ser aceptado puesto que el citado reconocimiento, como la norma señala y la representación de VODAFONE ONO conoce, ha de ser espontaneo no una vez conocida la propuesta de sanción a imponer. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 VODAFONE ONO ha invocado la circunstancia previas en el apartado
  27. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: el importante volumen de negocio de VODAFONE ONO (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que se trata de uno gran entidad financiera por cuota de mercado y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c, del artículo 45.4), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se propone una sanción de 50.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que VODAFONE ONO debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. c)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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