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PS-00491-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00491/2015 RESOLUCIÓN: R/00407/2016 En el procedimiento sancionador PS/00491/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DIVULGACION DINAMICA, S.L., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 31/03/2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: Denuncia que ha recibido comunicaciones comerciales por correo electrónico en su cuenta info@........... sin que previamente le hubieran solicitado el consentimiento y sin existir una relación contractual previa. Aporta dichas comunicaciones y la contestación a las mismas con sus encabezados de Internet. En el formulario de denuncia el denunciante manifiesta que no es ni ha sido cliente de la entidad, no ha mantenido ningún contacto con la entidad, el mensaje contiene información sobre baja, que ha remitido la solicitud desde la cuenta o línea receptora, que ha recibido respuesta de la entidad y ha recibido mensajes después de 10 días hábiles. Junto a la denuncia aporta la siguiente documentación:  Copia del correo electrónico de fecha 20/01/2015 a las 10:06 dirigido a la dirección info@........... desde la dirección ...@circulodeestudios.com conteniendo información promocional de un curso de “Tutor E-learning acreditado por la Universidad Pablo de Olavide”. El correo finaliza con la leyenda “Si desea darse de baja de esta lista de distribución, por favor mande un email a ...1@circulodeestudios.com Y automáticamente será dado de baja de esta lista”  Copia del correo electrónico de fecha 20/01/2015 a las 10:22 dirigido a las direcciones...@circulodeestudios.com, ...1@circulodeestudios.com y ...2@circulodeestudios.com desde la dirección info@........... solicitando no recibir más correos promocionales.  Copia del correo electrónico de fecha 16/03/2015 a las 10:12 dirigido a la dirección info@........... desde la dirección ...@circulodeestudios.com conteniendo información promocional de un curso de “Experto Animación Sociocultural en Iberoamérica”. El correo finaliza con la leyenda “Si desea darse de baja de esta lista de distribución, por favor mande un email a ...1@circulodeestudios.com Y automáticamente será dado de baja de esta lista” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DIVULGACION DINAMICA, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 conforme al informe de actuaciones previas de inspección que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. En fecha de 11/5/2015 se practica diligencia consistente en la realización de diversas consultas a páginas de Internet con el siguiente resultado: 1.1. El dominio www.circulodeestudios.com figura registrado por la empresa DIVULGACION DINAMICA. SL, con domicilio en (C/....1) - Sevilla, tel +***TEL.1, fax +***FAX.1, email: información@....., figurando como persona de contacto F.F.F.. 1.2. La consulta al Registro Mercantil Central proporciona la siguiente información relativa a la sociedad DIVULGACION DINAMICA. SL. con NIF B******y domicilio social en (C/....1), Sevilla, figurando como administradores solidarios F.F.F. y C.C.C.. 1.3. La dirección IP ***IP.1 figura asociada a la sociedad OVH, con domicilio en: (C/....2), France. 1.4. De la consulta a la dirección web www.circulodeestudios.com se desprende que corresponde a la sociedad OVH.ES figurando que se encuentra en construcción. 1.5. De la consulta a la dirección web www.divulgaciondinamica.com se desprende que se trata de una ubicación de la sociedad DIVULGACION DINAMICA. SL con domicilio en la (C/....1)– Sevilla y dedicada a servicios de formación. 2. En fecha de 18/8/2015 se realiza una inspección a la sociedad DIVULGACION DINAMICA. SL, en la que se averigua lo siguiente: 2.1. DIVULGACIÓN DINAMICA, SL tiene por objeto social la organización de cursos principalmente a distancia. 2.2. Para el objeto anterior DIVULGACIÓN DINAMICA, SL realiza campañas comerciales promocionando dichos cursos dirigidas a personas que han mostrado interés en los cursos. Para ello DIVULGACIÓN DINAMICA, SL publicita sus cursos en determinadas páginas web de distribuidores que posteriormente les remiten los datos de aquellas personas que han mostrado interés en alguno de los cursos promocionados. Los datos de estas personas interesadas son incluidos por DIVULGACIÓN DINAMICA, SL en una base de datos denominada COMERCIALES. 2.3. De la base de datos COMERCIALES se generan diferentes listas de distribución según el contenido o tema de los cursos sobre los que las personas han mostrado interés, de forma que únicamente se remiten correos electrónicos con información específica sobre los cursos asociados al tema de interés manifestado por el suscriptor. 2.4. Los inspectores muestran al representante de DIVULGACIÓN DINAMICA SL copia de los dos correos electrónicos recibidos por el denunciante y aportados junto a su denuncia: 2.4.1.Correo electrónico de fecha 20/1/2015 a las 10:06 dirigido a las dirección info@........... desde la dirección ...@circulodeestudios.com conteniendo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 información promocional de un curso de “(Curso 37) Tutor E-learning acreditado por la Universidad Pablo de Olavide”. 2.4.2.Correo electrónico de fecha 16/3/2015 a las 10:12 dirigido a las dirección info@........... desde la dirección ...@circulodeestudios.com conteniendo información promocional de un curso de “(Curso 37) Experto Animación Sociocultural en Iberoamérica”. 2.5. Ante los citados correos el representante de DIVULGACIÓN DINAMICA SL manifiesta que dichos correos corresponden a la lista de distribución número 37 del dominio circulodeestudios.com. disponiendo DIVULGACIÓN DINAMICA, SL de un total de 100 listas de distribución con una validez de cada lista de no más de 6 meses, pasados los cuales se borra siendo reutilizada posteriormente para otro contenido con sus correspondientes destinatarios. 2.6. Todos los correos comerciales disponen de un mecanismo para solicitar la oposición al envío de nuevos correos con información de cursos dentro de cada lista de distribución. Dicho mecanismo consiste en la remisión de un email a la dirección de la lista de distribución donde de forma automática se eliminan los datos de correo electrónico de la lista de distribución. 2.7. En el caso de que se haya enviado una correo ejerciendo la oposición a la dirección de ...@circulodeestudios.com o por otro medio se procede a borrar la dirección de correo electrónico y el teléfono recogiendo en el campo de observaciones que dicha persona no desea recibir más publicidad. 2.8. Los inspectores solicitan al representante de DIVULGACIÓN DINAMICA SL acceso a la base de datos de DIVULGACIÓN DINAMICA, SL realizándose las siguientes búsquedas: 2.8.1.Base de datos de COMERCIALES: Se procede a la búsqueda de la dirección info@........... no encontrándose ningún registro coincidente con dicha dirección. Tampoco se encuentran registros realizando búsquedas por las cadenas “ A.A.A.”. 2.8.2.Base de datos de ALUMNOS, que recoge los datos de aquellas personas que han realizado algún curso organizado por DIVULGACIÓN DINAMICA, SL: Se procede a la búsqueda de la dirección info@........... no encontrándose ningún registro coincidente con dicha dirección. Tampoco se encuentran registros realizando búsquedas por las cadenas “ A.A.A.”. 2.8.3.Lista de distribución CURSOS16: Se procede a la búsqueda de la dirección info@........... no encontrándose ningún registro coincidente con dicha dirección. Se han encontrado 1 registro por las cadenas “l B.B.B.”, 8 registros por la cadena “info” y 2 por la cadena “p B.B.B.” sin que ninguno de los registros hallados corresponda a L B.B.B.. 2.8.4.Lista de distribución CURSOS37: Se procede a la búsqueda de la dirección info@........... no encontrándose ningún registro coincidente con dicha dirección. Se han encontrado 0 registros por las cadenas “l B.B.B.”, 8 registros por la cadena “info” y 0 por la cadena “p B.B.B.” sin que ninguno de los registros hallados corresponda a de L B.B.B.”. 2.8.5.Acceso al buzón asociado a la dirección de correo electrónico ...@circulodeestudios.com verificándose que el correo recibido en dicho buzón más antiguo corresponde al día 8/7/2015, manifestando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 representante de DIVULGACIÓN DINAMICA SL que dicho buzón fue borrado en el mes de julio como consecuencia de un problema informático, no disponiendo de los correos recibidos con anterioridad a la fecha señalada. 2.9. Respecto del correo electrónico aportado por el denunciante y relativo al ejercicio del derecho de cancelación de la dirección info@........... mediante un reenvío de fecha 20/1/2015 dirigido a las direcciones ...@circulodeestudios.com, ...1@circulodeestudios.com y ...2@circulodeestudios.com desde la dirección info@........... solicitando no recibir más correos promocionales. El representante de DIVULGACIÓN DINAMICA SL manifiesta que el correo electrónico info@........... no consta en ninguno de los ficheros COMERCIALES ni ALUMNOS ni en las listas de distribución CURSOS 16 ni CURSOS 37 y que si se le han remitido los correos comerciales denunciados es porque se ha facilitado la dirección info@........... por alguien interesado en los citados cursos promocionados, ya que en ningún caso DIVULGACIÓN DINAMICA, SL compra ni alquila direcciones para el envío de información de cursos siendo dicha información enviada exclusivamente a las personas que solicitan previamente información sobre ellos. 2.10.El representante de DIVULGACIÓN DINAMICA SL desea manifestar que B.B.B. hace varios años actuó contra DIVULGACIÓN DINAMICA, SL anulando la adscripción de esta empresa a la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico. Este señor actuó cesando la permanencia de DIVULGACIÓN DINAMICA, SL de forma unilateral con acritud manteniendo desde entonces una actitud de enfrentamiento con la empresa.” TERCERO: Con fecha 04/09/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DIVULGACION DINAMICA, S.L. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, DIVULGACION DINAMICA, S.L. formuló las siguientes alegaciones: 1ª.No ha podido verificar que efectivamente los correos objeto de denuncia fueran remitidos por y desde su departamento comercial debido a un problema informático sufrido en 2015 según acredita el informe emitido por la empresa encargada del mantenimiento de equipos informáticos Servinfomr, S.A. 2ª.- En ninguna de sus bases de datos figura el correo electrónico info@............ 3ª.El denunciante era Secretario de la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico y entre 2006 y 2008, de la cual DIVULGACION DINAMICA, S.L. formó parte un tiempo, por lo cual existe una relación, dentro del ámbito comercial, con el denunciante, que figura como presidente de dicha asociación desde el año 2009. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 4ª.El correo info@........... del denunciante es público y notorio ya que es accesible en la página web de un despacho de abogados especialistas en nuevas tecnologías. DIVULGACION DINAMICA, S.L. solicitó la realización de determinadas pruebas. QUINTO: En fecha 30/12/2015, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, solicitándose al denunciante copia de las cabeceras del correo electrónico de fecha 16/03/2015 objeto de su denuncia y enviado desde la dirección ...@circulodeestudios.com, informe sobre la titularidad de la cuenta de correo info@........... así como los usuarios de la misma, y, en caso de existir, copia del correo de contestación a su solicitud de no recibir más correos fechada el 20/01/2015: En fecha 29/01/2015 se recibió respuesta del denunciante a la aportación de pruebas solicitadas. Se declaró asimismo la improcedencia de la prueba solicitada referida a las causas de baja en la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico de DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L., así como la condición de Secretario de dicha entidad de D. B.B.B., por cuanto el resultado de la misma no aportaría nuevos hechos a considerar en orden a determinar la existencia de presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. SEXTO: En fecha 04/02/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a DIVULGACION DINAMICA, S.L., una multa de 600 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. SEPTIMO: Notificada la propuesta DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El dominio www.circulodeestudios.com figura registrado por la empresa DIVULGACION DINAMICA. S.L., con domicilio en (C/....1) - Sevilla, email: información@...... SEGUNDO: La dirección web www.divulgaciondinamica.com se trata de una ubicación de la sociedad DIVULGACION DINAMICA. SL con domicilio en la (C/....1)– Sevilla y dedicada a servicios de formación. TERCERO: En fecha 20/01/2015 a las 10:06, el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico info@........... un correo electrónico remitido por DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. desde la dirección ...@circulodeestudios.com conteniendo información promocional de un curso de “(Curso 37) Tutor E-learning acreditado por la Universidad Pablo de Olavide”. El correo contiene la leyenda “Si desea darse de baja de esta lista de distribución, por favor mande un email a ...1@circulodeestudios.com Y automáticamente será dado de baja de esta lista” CUARTO: En fecha 20/01/2015 a las 10:22 el denunciante solicitó no recibir más correos mediante contestación al correo recibido, dirigido a las direcciones ...@circulodeestudios.com, ...1@circulodeestudios.com y ...2@circulodeestudios.com. QUINTO: En fecha 16/03/2015 a las 10:12, el denunciante recibió en su cuenta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 correo electrónico info@........... un correo electrónico remitidos por DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. desde la dirección ...@circulodeestudios.com conteniendo información promocional de un curso de “(Curso 37) Experto Animación Sociocultural en Iberoamérica.” El correo contiene la leyenda “Si desea darse de baja de esta lista de distribución, por favor mande un email a ...1@circulodeestudios.com Y automáticamente será dado de baja de esta lista” FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4 d),
  4. g)y
  5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  6. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  10. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  11. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que, en fechas 21/01/2015 y 16/03/2015 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico info@........... sendos correos electrónicos comerciales remitidos por DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. desde la dirección ...@circulodeestudios.com sin contar con su consentimiento o autorización previa y sin que se acredite la existencia de una relación contractual previa entre las partes. En este punto debe aclarase que la LSSI establece en su artículo 45 que las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses por lo que tomando en consideración que el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador por infracción leve del artículo 21 de la LSSI fue notificado a la imputada en fecha 16/09/2015, únicamente puede considerarse como hechos constitutivo de infracción no prescrito el correo electrónico comercial remitido en fecha 16/03/2015 por la imputada sin consentimiento o autorización del denunciante. Por lo tanto, para el envío del citado correo electrónico publicitario, DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. no contaba con el consentimiento previo y expreso del denunciante, toda vez que reconoce no constar con el mismo y no ha acreditado lo contrario. Por ello, el citado correo electrónico incumplía la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecidas en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que se trataba de envío publicitario no consentido por su destinatario. V Respecto a la culpabilidad de conducta de la imputada, no cabe duda de que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 culpabilidad constituya nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  13. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este orden de ideas si bien, en el presente caso, no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. no mostró, con anterioridad a la realización del envío no consentidos objeto de estudio, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse, en tanto que empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a sus clientes, que dicho correo electrónico publicitario cumplía con las exigencias derivadas del artículo 21.1 de la LSSI de tal modo que respondiera a una solicitud previa o estuvieran expresamente autorizados por el destinatario de los mismos. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, habida cuenta que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a asegurarse que los procedimientos instaurados para tramitar las bajas en el envío de comunicaciones publicitarias funcionaban correcta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 y efectivamente, considerándose que el argumento de la buena fe resulta insuficiente en atención a la diligencia que le resulta exigible como empresa habituada a la remisión de envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica, debiendo, por tanto, velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de tales mensajes recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de su conducta. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  14. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” “4. Son infracciones leves:
  15. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  16. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío al denunciante por parte de DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. de una comunicación comercial (correo electrónico), en concreto en fecha 16/03/2015, sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que dicha comunicación no habían sido solicitada o expresamente autorizada por el denunciante. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  17. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)La existencia de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como atenuante el hecho de que la entidad imputada envió únicamente un correo electrónico comercial a una persona que previamente había solicitado el cese en los envíos comerciales. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente de los mismos. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de DIVULGACIÓN DINAMICA, S.L. en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 600 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DIVULGACION DINAMICA, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  24. d)de la LSSI, una multa 600 € (seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  25. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DIVULGACION DINAMICA, S.L., y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES 00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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