1/10 Procedimiento Nº: PS/00495/2020 RESOLUCIÓN R/00064/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00495/2020, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a BICLAMEDIA, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14 de enero de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BICLAMEDIA, S.L. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00495/2020 935-240719 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad, BICLAMEDIA, S.L., con CIF.: B87022117, (en adelante, “la entidad reclamada”), en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A., (en adelante, “el reclamante”), y teniendo como base los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 27/09/20, tiene entrada en esta Agencia, denuncia presentada por el reclamante en la que indicaba, entre otras, lo siguiente: “He recibido correo electrónico por parte del responsable del tratamiento (***EMAIL.1) en el que me trasladan una oferta (comercial). No tengo ningún tipo de relación contractual con el responsable del tratamiento”. Al escrito de reclamación se acompaña la copia del mail recibido con el mensajes comercial o publicitario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/10 SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a realizar actuaciones para su esclarecimiento, al amparo de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el art 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD). Así, con fecha 28/10/20 y 10/12/20, se dirigen sendos requerimientos informativos a la entidad reclamada. TERCERO: Con fecha 11/12/20, la entidad reclamada, envía a esta Agencia, escrito de contestación al requerimiento, en el cual, entre otras, indica que: “Si bien BICLAMEDIA coteja los registros existentes en su base de datos con los registros existentes en la Lista Robinson, se ha detectado una incidencia en la recarga del último fichero disponible de la Lista Robinson. BICLAMEDIA ha procedido a adoptar las medidas necesarias y adecuadas para solucionar la incidencia y evitar incidencias similares en el futuro. Además, se ha actualizado en disclamer legal incluido en el pie de las comunicaciones comerciales. El Sr. A.A.A. no se ha dirigido a BICLAMEDIA para ejercer ninguno de los derechos regulados en los artículos 15 a 22 del RGPD. Efectivamente se ha producido una incidencia al remitir al usuario una comunicación comercial. Esta incidencia ha sido motivada por un error de desarrollo informático al realizar la recarga del último fichero de la Lista Robinson disponible del año 2019 con el objetivo era excluir todas las bajas que hubieran podido quedar atrás, marcar las bajas con la baja de Robinson (por ser el estado más fuerte) y revisar el proceso para asegurar que todo estaba bien cargado. En el sistema existían dos repositorios uno de Lista Robinson y otro Data con todos los datos enviables y no enviables con el campo baja (SI/NO) y tipo baja. En la Lista Robinson se encuentran todos aquellos emails que se han ido encontrando en la lista Robinson a lo largo del tiempo. El email en cuestión se encuentra en esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/10 lista. Adicionalmente, y por motivos de agilidad en el repositorio de enviables se encuentran todos los emails de BICLAMEDIA. Inicialmente, el email en cuestión no estaba en este repositorio. Al realizar el proceso por error este email se insertó en el repositorio Data con baja=’NO’, tipoBaja=’Robinson’. Quedando erróneamente marcado para ser enviado al ser el valor por defecto de inserción ‘NO’. Al estar en el repositorio adicional de Robinson no volvió a realizarse la consulta de ese registro para volver a excluirlo. El sistema realiza el envío de los que están en el repositorio de enviables con los campos baja=’NO’. Esta incidencia ha provocado lamentablemente que este email que no era un registro de BICLAMEDIA se convirtiera como si fuera un registro aceptable para enviar publicidad. Por lo tanto, podemos asegurar que ha sido un error informático al intentar tener toda la información puesta al día. Como medidas a tomar BICLAMEDIA ha procedido a eliminar todas las bajas Robinson del fichero de enviables para que la tabla de enviables solo contenga los permitidos. Por otro lado, se ha decidido bloquear los envíos durante los procesos de carga y realizar una doble validación por dos personas diferentes para dar el visto bueno a la operativa. La primera persona realiza la consulta y la segunda valida que se han excluido de la lista de enviables todos los nuevos Robinson excluidos. Inmediatamente se ha recibido la incidencia por parte de la Agencia de Protección de Datos, se han parado todos los envíos para analizar este problema. Una vez detectado el problema puntual y vista la resolución, se ha procedido a eliminar del repositorio de DATA cualquier referencia a los usuarios “Robinson” anteriores a 2020 ya que las nuevas consultas van por api. Los usuarios han sido completamente eliminados del sistema. La segunda cuestión alegada por el afectado, relacionada con el disclamer legal incluido en el pie de las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico, ha sido resuelta mediante la actualización del disclamer (...)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/10 CUARTO: Con fecha 17/12/20, se recibe en esta Agencia segundo escrito de contestación al requerimiento, de la entidad reclamada en el cual acompaña copia de la comunicación dirigida al reclamante informándole sobre la decisión que se ha adoptado a propósito de la reclamación. QUINTO: Con fecha 21/12/20, por parte de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se dicta acuerdo de admisión de trámite de la denuncia presentada por el reclamante, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LPDGDD), al apreciar indicios racionales de una posible vulneración de la normativa en materia de protección de datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II En el presente caso, el reclamante denuncia que ha recibido un correo electrónico con un mensaje comercial o publicitario. Según denuncia, nunca ha permitido a dicha entidad, la utilización de sus datos personales para este fin. Por su parte, la entidad reclamada admite en su escrito de contestación al requerimiento realizado por esta Agencia que: “Efectivamente se ha producido una incidencia al remitir al usuario una comunicación comercial. Esta incidencia ha sido motivada por un error de desarrollo informático al realizar la recarga del último fichero (…)”. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/10 Los hechos expuestos, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, consistentes en la remisión de comunicaciones comerciales no consentidas al reclamante, podrían constituir infracción, por parte del reclamada según establece lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” IV La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el art. 38.4.
- d)de dicha norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
- c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma. Tras las evidencias obtenidas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de la LSSI: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/10 - La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/11/07 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI. - Plazo de tiempo durante el que ha venido cometiendo la infracción, (apartado b). Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción de 1.500 euros (mil quinientos euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto al envío de comunicaciones comerciales a través del correo electrónico sin el consentimiento del afectado. Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad, BICLAMEDIA, S.L., con CIF.: B87022117, por infracción de artículo 21 de la LSSI, respecto del envío de correos electrónicos comerciales o publicitarios sin el consentimiento expreso del destinatario. NOMBRAR: como Instructor a D. B.B.B., y Secretaria, en su caso, a Dª C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los art 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, todos ellos parte del presente expediente administrativo. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/10 pudiera corresponder sería de 1.500 euros (mil quinientos euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto al envío de correos electrónicos comerciales o publicitarios al reclamante sin el consentimiento expreso de éste, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente. NOTIFICAR: el presente acuerdo de inicio de expediente sancionador a la entidad BICLAMEDIA, S.L., otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
- f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 300 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 1.200 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 300 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 1.200 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 900 euros (novecientos euros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/10 En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. >> SEGUNDO: En fecha 20 de enero de 2021, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 900 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/10 FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente. De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00495/2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BICLAMEDIA, S.L.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/10 De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
- c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 936-031219 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es