PS-00496-2014

1/21 Procedimiento Nº PS/00496/2014 RESOLUCIÓN: R/00866/2015 En el procedimiento sancionador PS/00496/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22/01/2013 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que señalaba que la empresa SALUS INVERSIONES Y RECUPERACIONES, S.L. (en lo sucesivo SALUS) le reclamaba el pago de una deuda que había adquirido a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.(en lo sucesivo VODAFONE) Según indicaba el reclamante, la deuda se vinculaba a una persona con su nombre y apellidos, pero distinto DNI, manifestando que no había contraído deuda alguna con dicha operadora ya que, aunque era cliente, lo era de un número de prepago. Junto al escrito de denuncia en el expediente obra la siguiente documentación de relevancia: - Copia del DNI. - Copia de escrito de 19/10/2011 remitido por ISGF recuperaciones que, por cuenta de VODAFONE, le reclama el pago de una deuda por valor de 607,35 €. En la carta se señala que al realizar el pago se use como referencia, entre otros extremos, el identificador ***NIF.1. - Copia de escrito de 31/10/2012 remitido por SALUS y VODAFONE en el que se le informa de que SALUS ha adquirido de VODAFONE una cartera de deudas entre las que se encuentra una imputada a su persona, vinculada a la cuenta nº ***CUENTA.1 y con un importe de 687,35 €. Junto con ese escrito se acompañaba otro en el que se informaba de que sus datos, incorporados en ASNEF por parte de VODAFONE con fecha de alta 12/01/2012, no serían visibles para terceros hasta el 12/11/2012, momento en que la inclusión sería accesible para terceros en caso de que no hubiera procedido a pagar la deuda. Como entidad informante constaría entonces SALUS. - Copia de fax de 10/12/2012 remitido a EQUIFAX ejerciendo el derecho de cancelación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 La denuncia fue tramitada en el marco del E/03023/2013, terminado mediante Resolución del Director de la AEPD de 06/02/2014 que determinó el archivo de las actuaciones por caducidad de las mismas, ordenando la apertura de nuevas actuaciones en el marco del presente E/00391/2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas E/00391/2014, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a VODAFONE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección que se transcribe: “ACTUACIONES REALIZADAS: Con fecha 26/08/2013 se solicitó a EQUIFAX información relativa a la inclusión en ASNEF de los datos de la persona titular del DNI ***NIF.2. De la respuesta recibida (fechada a 27/08/2013) se desprende lo siguiente: - En los sistemas de EQUIFAX consta que la persona titular del DNI ***NIF.2 no ha sido nunca objeto de inclusión en ASNEF. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX manifiesta que en su Servicio de Atención al Cliente consta un expediente vinculado al titular del DNI ***NIF.2, fruto del ejercicio del derecho de cancelación realizado por A.A.A. con fecha 10/12/2012, en relación a la inclusión de sus datos (nombre, apellidos y dirección) en ASNEF por parte de SALUS como consecuencia de una deuda por valor de 687,35 € (fecha de alta 12/01/2012; fecha de visualización 12/11/2012). Como NIF asociado constaba el ***NIF.1. Como consecuencia, ASNEF procede a rectificar los datos tras dar traslado de la reclamación a SALUS. En la pantalla del sistema donde se refleje este hecho, en el campo destinado a las observaciones realizadas por la entidad, consta el texto “Comprobamos datos. Dni no concuerda con titular”. Se aporta copia del expediente Con fecha 26/08/2013 se solicitó a VODAFONE información relativa a A.A.A., DNI ***NIF.2, en relación a la contratación de productos a su nombre y la inclusión de sus datos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - VODAFONE manifiesta que en sus sistemas no consta ningún cliente vinculado al DNI ***NIF.2. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - VODAFONE manifiesta que en sus sistemas aparecen hasta tres clientes distintos identificados como A.A.A., aunque todos constan como “inactivo”. Se aporta impresión de pantalla al respecto (uno de ellos está identificado con el DNI ***NIF.1. Con fecha 04/06/2014 dos inspectores de la AEPD se personaron en el domicilio de VODAFONE a los efectos de practicar unas actuaciones de inspección habilitados por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 correspondiente autorización expedida por el Director de la AEPD. En el marco de la citada inspección se pusieron de manifiesto los siguientes hechos: - Solicitando acceso al sistema de gestión de clientes de la entidad utilizando como criterio de búsqueda el DNI ***NIF.2 se comprueba que el sistema no arroja ningún resultado, no existiendo ningún cliente asociado a este DNI. - Repitiendo la búsqueda pero utilizando como criterio el DNI ***NIF.1, el sistema arroja como resultado que ese identificador se encuentra asociado a A.A.A., con dirección en (C/...........1), de Madrid. Asociadas a este cliente consta la cuenta identificada con el número ***CUENTA.2, de la que dependen tres líneas, una de prepago y dos de postpago: o o ***TEL.1, con fecha de alta 16/06/2007 y fecha de baja 13/01/2010. El alta se produjo a través de un distribuidor, identificado con el código C000**** (Internity Vallecas). ***TEL.2, con fecha de alta 04/06/2009 y fecha de baja 13/01/2010. El alta se produjo a través de un distribuidor, identificado con el código C000**** (Internity Vallecas). - Se comprueba que la cuenta ***CUENTA.2 mantenía una deuda por valor de 687,35 € (607,35 € en concepto de deuda y 80 € en concepto de derechos de cobro), que fue cedida a SALUS con fecha 01/10/2012. Esta deuda consta como recomprada el 04/01/2013. Los representantes de la entidad manifestaron que el motivo de la recompra fue la petición realizada por el comprador como consecuencia de un posible caso de fraude. - Accediendo al fichero que refleja el histórico de facturación se comprueba que desde el 13/11/2013 el cliente pasa a fallido. - Solicitando acceso al fichero que contenga posibles contactos mantenidos con el cliente, se comprueba que no existe ningún contacto. En el marco de la inspección, los inspectores actuantes requirieron a los representantes de la entidad para que remitieran a la Agencia Española de Protección de Datos copia de los contratos suscritos para el alta de las dos líneas postpago objeto de esta inspección, así como copia del DNI o documento equivalente aportado por la persona contratante en el momento de la contratación en el distribuidor. Con fecha 10/06/2014 se recibe respuesta remitida por VODAFONE, de la que se desprende lo siguiente: - VODAFONE aporta copia del contrato suscrito para el alta de la línea ***TEL.2, de 04/06/2009. El contrato figura a nombre de B.B.B., y junto con el mismo se recabó copia del DNI de esta persona (***NIF.1, en el que consta como domicilio (C/...........1), Madrid) así como copia de la libreta de la cuenta bancaria de domiciliación del pago, titularidad de B.B.B.. En la parte superior del contrato aparece manuscrito el nombre A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 - VODAFONE manifiesta que “si atendemos al DNI de B.B.B., en el apartado “hijo/a de” consta como nombre del padre “José”, por lo que todo apunta a que A.A.A., a quien están asociados los servicios y el DNI, es el padre de la denunciante”. Ello sería congruente con el hecho de que el domicilio que consta en el DNI de A.A.A. y de B.B.B. es el mismo. - VODAFONE argumenta que “todo apunta que en el momento de la contratación, la Sra. B.B.B. acudió a la tienda con el Sr. B.B.B. para hacer las contrataciones, de tal forma que en el transcurso de las gestiones pudieron llevar a confusión a la persona que gestionó las mismas en la tienda Internity ya que de lo contrario, no se explica que teniendo todos y cada uno de los datos correctos, copia del DNI y la documentación pertinente, el DNI, la dirección y la cuenta bancaria donde se cargaron todas las facturas fueran correctas, pero en lugar de constar Dª B.B.B., apareciera su padre D. A.A.A.. En cualquier caso tanto denunciante como afectada deberían ser conscientes de esa situación desde el momento del alta, pudiendo haber solicitado la rectificación de ese dato ya que en todo caso en las facturas que recibía la Sra. B.B.B., era en todo momento consciente que se trataba de dos servicios contratados por ella pero que la persona que aparecía como titular de la misma no era otra persona que su padre. La única justificación de no hacer la modificación, a sabiendas, se fundamentaba exclusivamente en que de acumular deuda, como ocurrió, la misma no iba a serle requerida a ella sino a su padre, lo que podía ocasionar que la misma no fuera abonada. - VODAFONE entiende que trató los datos de conformidad con lo que la persona que gestionó las altas incluyó en nuestros sistemas, tratándose de un error humano derivado probablemente de la confusión a la que llevó la propia declarante.” TERCERO: Con fecha 22/10/, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción de los artículos 11.1 en relación con el 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.

1. k)y 44.3.
2. c)respectivamente, de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 1. Los hechos guardan relación con el servicio ***TEL.2 figurando en el contrato como titular Dña. B.B.B. con DNI ***NIF.1, sin embargo, el nombre del denunciante aparece escrito en el propio contrato y el domicilio de ambos es el mismo, lo cual significa que la Sra. B.B.B. es hija del denunciante. No obstante, por un error humano el agente de VODAFONE que gestionó el alta del servicio en los sistemas, asoció el DNI de la Sra. B.B.B. al denunciante. Ambos debieron acudir a la tienda de VODAFONE y fueron plenamente conscientes del error desde el mismo momento de la contratación pudiendo haber solicitado en cualquier momento la rectificación del dato, más aún cuando en las facturas aparecía el nombre del denunciante y no de su hija, con lo cual consintieron tácitamente esta situación. Este extremo debe tomarse en consideración en atención a determinar la sanción a imponer con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.5.
3. c)Antes el impago de facturas de dicho servicio se acumuló una deuda de importe total 687,35 € que, a pesar de ser reclamada por VODAFONE, no fue incluida en ficheros de solvencia patrimonial. La deuda fue vendida a SALUS el 01/10/2012 y recomprada el 04/01/2013 tras recibir una carta por parte del denunciante indicando no reconocer la deuda e informando que su DNI no era el que estaba asociado a su nombre y apellidos. La deuda fue cancelada y no volvió a ser reclamada. 2. VODAFONE no incluyó los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. 3. Aplicación del artículo 45.5.
4. d)en atención al reconocimiento de la existencia de un error a la hora de incluir en los sistemas los datos personales de la contratación de la línea ***TEL.2. QUINTO: En fecha 05/03/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VODAFONE una multa de 15.000 € por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, y una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta VODAFONE manifestó su conformidad respecto a la sanción propuesta por la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, y respecto a la sanción propuesta por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD reconoció la infracción imputada a los efectos de que le sea aplicado lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, resultando que la alegación efectuada al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador en el sentido que los datos del denunciante no habían sido incluidos en dicho fichero se efectuaron con base a la información recibida por parte del citado fichero asnef. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 22/01/2013 tuvo entrada en la AEPD escrito del denunciante en el que señalaba que la empresa SALUS le reclamaba el pago de una deuda que había adquirido a VODAFONE. Indica que la deuda se vinculaba a una persona con su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 nombre y apellidos, pero distinto DNI, manifestando que no había contraído deuda alguna con dicha operadora (folios 1-3). SEGUNDO: El denunciante es titular del DNI ***NIF.2 (folio 4) TERCERO: Dña. B.B.B. es titular del DNI ***NIF.1 (folio 74) CUARTO: En los sistemas de VODAFONE consta el DNI ***NIF.1 (titularidad de Dña. B.B.B.) asociado al nombre y apellidos del denunciante con dirección en (C/...........1), Madrid. Asociado al denunciante consta la cuenta número ***CUENTA.1 de la que dependen tres líneas, una prepago y dos postpago, que son: - línea ***TEL.1, con fecha de alta 16/06/2007 y baja 13/01/2010 línea ***TEL.2, con fecha de alta 04/06/2009 y baja 13/01/2010. La cuenta ***CUENTA.1 mantenía una deuda por importe de 687,35 € que fue cedida a SALUS el 01/10/2012 y recomprada el 04/01/2013 a petición de SALUS como consecuencia de un posible caso de fraude (folios 56-68). QUINTO: VODAFONE aportó copia de los siguientes documentos: - contrato suscrito el 04/06/2009 de la línea ***TEL.2 a nombre de B.B.B. y DNI ***NIF.1, en cuya parte superior y fuera del espacio determinado para la recogida de datos aparece manuscrito el nombre A.A.A.. copia del DNI ***NIF.1, en el que consta como domicilio (C/...........1), Madrid. copia de la libreta de la cuenta bancaria de domiciliación del pago, titularidad de B.B.B. (folios 73-74) SEXTO: Consta en el expediente copia de escrito de 19/10/2011 remitido al denunciante por ISGF recuperaciones, por cuenta de VODAFONE, en el que se le reclama el pago de una deuda por valor de 607,35 €. En la carta se señala que al realizar el pago se use como referencia, entre otros extremos, el identificador ***NIF.1 (folio 7) SEPTIMO: Consta en el expediente copia de escrito de 31/10/2012 remitido por SALUS y VODAFONE al denunciante en el que se le informa de que SALUS ha adquirido de VODAFONE una cartera de deudas entre las que se encuentra una imputada a su persona, vinculada a la cuenta nº ***CUENTA.1 y derivada del contrato de telefonía suscrito en fecha 04/06/2009, con un importe de 687,35 €. En la carta se le informa que sus datos están incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito asnef y que no estarán visibles en dicho fichero durante el plazo de 7 días desde la fecha de la carta, transcurrido el cual si no abona la cantidad requerida de pago sus datos serán visibles en el citado fichero constando como acreedor SALUS. Se acompaña otro escrito de misma fecha se informaba de que sus datos, incorporados en ASNEF por parte de VODAFONE con fecha de alta 12/01/2012, no serían visibles para terceros hasta el 12/11/2012, momento en que la inclusión sería accesible para terceros en caso de que no hubiera procedido a pagar la deuda. Como entidad informante constaría entonces SALUS (folios 5-6) OCTAVO: En el fichero asnef no consta información asociada al DNI ***NIF.2 (folios 2526) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 NOVENO: En el fichero asnef consta incluido el DNI ***NIF.2 y nombre y apellidos del denunciante por una deuda de 687,35 € con fecha de alta 12/01/2012, fecha de visualización 12/11/2012 y fecha de baja 12/12/2012. . Como entidad informante figura SALUS (folios 39, 41) DECIMO: En el servicio de Atención al Cliente de EQUIFAX consta un expediente vinculado al titular del DNI ***NIF.2, fruto del ejercicio del derecho de cancelación realizado por el denunciante con fecha 10/12/2012, en relación a la inclusión de sus datos (nombre, apellidos y dirección) en ASNEF por parte de SALUS como consecuencia de una deuda por valor de 687,35 € (fecha de alta 12/01/2012; fecha de visualización 12/11/2012). Como NIF asociado constaba el ***NIF.1. Como consecuencia, ASNEF procede a rectificar los datos tras dar traslado de la reclamación a SALUS. En la pantalla del sistema donde se refleje este hecho, en el campo destinado a las observaciones realizadas por la entidad, consta el texto “Comprobamos datos. Dni no concuerda con titular” (folios 34-40) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
6. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). El artículo 3.
7. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, mientras que el artículo 3.
8. i)de la LOPD define como “Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.” El principio del consentimiento expresado requiere la necesidad del consentimiento “inequívoco” del afectado para que puedan tratarse sus datos personales, sentido que la Audiencia Nacional ha expresado en forma reiterada, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 2009 al señalar: “Respecto al consentimiento, es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. A su vez, el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 que se aprueba el Reglamento para el Desarrollo de la LOPD, establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” III En el presente supuesto los datos personales del denunciante (nombre y apellidos) fueron incorporados a los sistemas de información de VODAFONE asociados a la titularidad de la línea telefónica ***TEL.2, tratándose los mismos por el responsable de tales ficheros para la emisión a nombre del denunciante de la facturación asociada a dicho servicio de telefonía, y la cesión de los mismos a SALUS al vender a dicha empresa una deuda por importe de 687,35 € € originada en un servicio cuya titularidad no le correspondía por cuanto el contrato de la citada línea fue suscrito por otra persona Dña. B.B.B., que debió ser a cuyo nombre debió de darse de alta la línea en lugar de a nombre del denunciante y con el DNI de la citada Sra. B.B.B.. VODAFONE, en su condición de responsable del tratamiento de los datos personales asociados a la mencionada alta, no ha probado que recabó y obtuvo el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos (nombre y apellidos) en el marco de la relación contractual de la referida línea ***TEL.2, atribuyendo a un error del agente de VODAFONE el hecho que diera de alta la referida línea con el DNI de la Sra. B.B.B., pero con el nombre y apellidos del denunciante. No hay que olvidar que la carga de acreditar la existencia del consentimiento “inequívoco” corresponde al responsable del tratamiento probar que cuenta con el consentimiento del afectado para ello. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. A mayor abundamiento, conforme al criterio señalado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 8 de noviembre de 2012, Rec. 789/2010, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco” exigido en el artículo 6.1 recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos, tal y como ha hecho la denunciante en el caso que nos ocupa, máxime cuando tampoco consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la supuesta contratación por el cliente ni con posterioridad a la misma. En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante asociados a la línea objeto de controversia vulneraba el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo se realizó sin que VODAFONE haya acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco del afectado o mediase habilitación legal para ello, no resultando de aplicación al mismo la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 de dicha norma que pudiera derivar de la relación contractual entre las partes al no haberse acreditado por VODAFONE la efectiva contratación de la línea por el denunciante, muy al contrario la documentación aportada por la operadora (contrato, copia de DNI y libreta de cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 bancaria) prueba de manera fehaciente que la línea fue dada de alta por la Sra. B.B.B. y no por el denunciante. En estas circunstancias, consta acreditado que, en fecha 01/10/2012, VODAFONE cedió a SALUS los datos personales del denunciante en relación con una deuda de la que ésta no era titular, puesto que VODAFONE no ha podido acreditar la contratación del servicio que la generó, y por tanto es responsable en la comisión de la infracción del artículo 11.1 de la LOPD en relación con el 6.1 de la misma norma, al carecer del consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos (consecuencia de la previa ausencia de consentimiento para su tratamiento), y no resultar de aplicación lo previsto en el artículo 11.2.a), esto es la existencia de una ley que autoriza la cesión de datos. En este sentido señalar que el artículo 347 del código de comercio establece que: “Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste.” Por su parte el artículo 348 señala que “El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare.” En el presente caso, como ya hemos señalado con anterioridad, VODAFONE no ha acreditado la existencia del consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos (asociados al crédito cedido), y tampoco la existencia de autorización legal (el mencionado artículo 347 del código de comercio), que exima a la operadora de la necesidad del mismo para ceder los datos del denunciante ya que como señala la sentencia de 09/04/08 dictada por la Audiencia Nacional en el recurso nº 33/77 “Debemos comenzar, por elementales razones de orden lógico, por señalar, en primer lugar, que la conducta sancionada consiste en "la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas" (artículo 44.4 .
9. b)de la Ley Orgánica 15/1999 ), teniendo en cuenta, por lo que ahora interesa, que los datos de carácter personal objeto de tratamiento automatizado sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del afectado (artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999 ) Exceptuándose de esta norma general los supuestos que se relacionan en el apartado 2 del expresado artículo 11 , además del supuesto previsto en el artículo 27.1 de la misma Ley , que no hace al caso por no haber sido invocado. Pues bien, si la conducta que integra la contravención administrativa descrita en el artículo 44.4 .
10. b)consiste en "la comunicación o cesión" de los datos fuera de los casos previstos en la Ley, debemos analizar como elementos integrantes del tipo, a saber, qué se entiende por cesión y cuáles son los casos que la Ley autoriza. El concepto de cesión de datos personales viene establecido en la propia Ley Orgánica 15/1999. Es el artículo 3. i ) el que define como "cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado". Lo que en el caso examinado se traduce en la entrega por parte de la recurrente, "Finanzia Banco de Crédito, S.A." a la entidad "UNO-E- Bank, S.A.", que le sucede en su posición en el contrato comercial y de colaboración con Centros Comerciales (CECO, S.A.), pues no cabe duda alguna de que tal entrega, reconocida por la parte recurrente en los términos que posteriormente veremos, integra una cesión o entrega de datos a persona distinta del interesado, es decir, a un tercero. TERCERO.- La mentada Ley Orgánica 15/1999 únicamente autoriza, como regla general, que los datos puedan ser comunicados a un tercero, cuando sea para "el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado", según dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999. Y aunque la Ley prevé excepciones a este principio general, relacionadas en el apartado 2 del artículo 11 , las mismas no son del caso, ni siquiera la prevista en el apartado a), pues lo cierto es que la cesión no ha sido autorizada por una ley, toda vez que la referencia a la Ley de Sociedades Anónimas no puede integrar tal excepción. Repárese, en este sentido, que la cesión "autorizada en una ley" que recoge el citado artículo 11.2 .
11. a)de la LO de tanta cita, precisa para su aplicación que la Ley, a la que se remite dicho precepto, preste cobertura evidente, de modo expreso o presunto pero en todo caso inequívoco, a la entrega masiva de datos personales. La interpretación contraria vaciaría de contenido el derecho fundamental a la protección de los datos, pues haría perder al titular de los datos el control y disposición sobre los mismos --que constituye el contenido esencial de este derecho fundamental según la STC 292/2000 --, si se pudieran hacer sucesivas cesiones de la rama de actividad entre sociedades diversas, en una concatenación sin límites y sin el consentimiento o con el desconocimiento del afectado, burlando esta exigencia esencial de la aprobación por el titular afectado que ha de mediar tanto para tratar datos de carácter personal como para cederlos. En este sentido nos hemos pronunciado en las Sentencias de esta Sala y Sección de 21 de febrero de 2007, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 242/2005 y la Sentencia 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 . Concretamente en esta última dijimos, a propósito de un asunto igual al ahora examinado en el que la misma recurrente había sido denunciada por varios titulares de la tarjeta, que <<(...) las consecuencias de la sucesión entre ambas sociedades anónimas en el orden mercantil y empresarial carecen de relevancia a estos efectos, cuando de lo que se trata es de enjuiciar si la conducta observada por la recurrente --en relación con la protección de los datos personales—transgredí las exigencias, prevenciones y garantías impuestas en la LO 15/1999, incurriendo en alguno de sus tipos sancionadores. Téngase en cuenta que hubiera bastado, para evitar la aplicación de la norma sancionadora, haber recabado el consentimiento de los titulares de los datos antes de proceder a la entrega de los mismos, precisamente como posteriormente se pretendió hacer antes de la siguiente cesión>>. CUARTO.- En definitiva, y a falta de la concurrencia de excepciones, la contravención prevista en la ley se consuma por la entrega de datos a una persona, en este caso persona jurídica, distinta del interesado y sin su previo consentimiento, pues no se ha recabado el mismo al titular de los datos D. Carlos Miguel . Téngase en cuenta, a estos efectos, que en el caso ahora examinado se sanciona por una cesión de datos, entendida como una entrega a persona distinta del interesado, ex artículo 3.
12. i)de la Ley Orgánica 15/1999 , sin que precise de un tratamiento previo o posterior de los datos, y que para que resulte conforme a la Ley hubiera necesitado simplemente el "previo consentimiento" del afectado, ex artículo 11.1 de la LO de tanta cita. En este sentido, no se ha recabado el consentimiento válidamente, pues la propia recurrente reconoce que no puede acreditar tener constancia de que el titular de los datos personales haya prestado su previo consentimiento para la cesión de sus datos a un tercero. Las comunicaciones que dice haber realizado, así como el cumplimiento de la normas bancarias, no pueden tener la eficacia invalidante de la sanción impugnada que ahora se pretende, toda vez que en el específico ámbito de la protección de datos se ha incumplido el deber esencial de obtener el consentimiento del titular de los datos personales antes de entregar los mismos a un tercero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 Concurre, por tanto, la descripción de la conducta que establece el artículo 44.4.
13. b)de la Ley Orgánica 15/1999 , en relación con el artículo 11 , transcritos en el fundamento anterior, constituyendo la falta descrita una infracción muy grave de cesión de datos fuera de los casos que ampara la Ley. A estos efectos, no está de más recordar que la exigencia del previo consentimiento es básica y primaria cuando se trata de la protección del derecho fundamental previsto en el artículo 18.4 de la CE . En este sentido la STC 292/2000 declara en el fundamento jurídico séptimo que <<el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos se proporcionan a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos (...)">>. Consentimiento para la cesión de los datos personales que, insistimos, no ha sido recabado previamente por la parte recurrente, en relación con el titular de la tarjeta D. Carlos Miguel , que denunció los hechos ante la Agencia sancionadora. QUINTO.- Del mismo modo, conviene tener en cuenta, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 12 de septiembre de 2007 recaída en el recurso nº 60/2006 , antes citada, que cuando se produce una sucesión o transmisión entre diferentes sociedades los principios esenciales en materia de protección de datos han de ser cumplidos, pues se trata, volvemos a insistir, de un derecho fundamental --previsto en el artículo 18.4 CE -cuya observancia y cumplimiento no puede quedar al albur de las operaciones mercantiles entre particulares, generando zonas exentas a la protección de este derecho fundamental. Las citadas actividades mercantiles, por tanto, no pueden servir de coartada para incumplir las exigencias impuestas legalmente en materia de protección de datos, como es la prestación del consentimiento previo de los titulares de los datos que van a cederse a un tercero. En este sentido, debemos reiterar lo que ya declaramos en nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2007 (recurso nº 242/2005 ), que desestima un recurso interpuesto por la ahora recurrente contra otra sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos, en relación con el contrato comercial y de colaboración suscrito entre la recurrente y Centros comerciales (CECO, S.A.). Dijimos entonces que <<sobre la necesidad del consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos entre Finanzia y Unoe Bank S.A. es necesario partir de que hay que separar la efectividad de la operación desde el punto de vista mercantil y desde el punto de vista de protección de datos. Nada hay que decir, tal como pretende la parte recurrente, de los efectos entre Finanzia y Unoe BANK S.A. de la transmisión del negocio ahora bien, es necesario tomar en consideración los siguientes datos: (...) En la escritura de cesión entre Unoe Bank S.A. y Finanzia de fecha 19 de Julio de 2003 (que obra a partir del folio 300 del expediente) nada se dice sobre la cesión de datos que se está produciendo y no se incluye ninguna indicación al respecto. (...) Finanzia había asumido en el contrato suscrito con CECOSA en fecha 26 de Febrero de 1993 (Anexo 1, punto 2) la obligación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 de preavisar al titular de la tarjeta si cedía su posición en el contrato. Precisamente, por el hecho de haber incumplido esta obligación es por lo que en el Fundamento de Derecho III de la resolución que se recurre se acuerda iniciar procedimiento sancionador frente a Finazia>>. Además, también dijimos en la citada Sentencia de esta Sala y Sección que <<siguiendo el criterio de esta Sala recogido en las Sentencias dictadas en los recursos 43/2003 y 44/2003 de fecha 16 de Febrero de 2005 , es necesario afirmar que el hecho de que nos encontremos en una operación corriente en el mundo empresarial, y que tiene regulación especifica, en virtud de la cual una entidad traspasa a otra parte de su negocio, sobre todo siendo del mismo grupo, y que se haya hecho a tenor de la normativa que regula ese negocio mercantil no exime a la entidad recurrente del cumplimiento de las obligaciones establecidas en una normativa específica como es la contenida en la Ley Orgánica de Protección de Datos, que protege unos determinados bienes jurídicos y que no es incompatible en absoluto con la normativa que regula aquella operación financiera. (...) De ahí que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el hecho de que se lleve a cabo una transmisión universal no justifica que se haya de incumplir uno de los principios establecidos en la normativa de protección de datos, como es el necesario consentimiento del afectado cuando sus datos se comunican a un tercero ajeno a quien era inicialmente responsable de los mismos en virtud de una determinada relación jurídica, en este caso a través de una tarjeta de crédito>>. En conclusión y con arreglo a lo expuesto, la comunicación de datos personales del denunciante efectuada por VODAFONE a SALUS se produjo sin el consentimiento del afectado, quien no había contratado a VODAFONE el servicio del que supuestamente derivaba el crédito objeto de compraventa ni consentido la cesión de sus datos personales, no resultando tampoco de aplicación, en lo que se refiere a la cesión de los datos personales de la denunciante vinculados a esta deuda, el supuesto recogido en el artículo 11.2.
14. a)de la LOPD para la cesión de los datos de carácter personal. Por tanto la cesión de los datos personales del denunciante debió contar con su consentimiento o, en su defecto, con la existencia de una Ley que amparara esa cesión. Sin embargo, en el presente caso, no han quedado acreditados tales extremos IV La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
15. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. En el presente caso VODAFONE es responsable de la comisión de una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
16. k)de dicha norma, al haber cedido los datos personales de la denunciante sin el consentimiento de la misma en relación con un servicio no contratado por la afectada y una deuda derivada del mismo, y sin que exista norma ley que ampare dicha cesión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 V Asimismo se imputa a VODAFONE la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VI El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
18. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en fecha 12/01/2012 (folio 6) permaneciendo hasta fecha 31/10/2012 (folio 5), tras la cual y tras un periodo de 7 días de no ser visibles, volvieron a serlo pasando a ser SALUS la entidad informante dada su condición de nuevo acreedor en virtud de contrato de adquisición de créditos suscrito con VODAFONE en fecha 26/09/2012. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible al denunciante pues no era el titular de la línea cuyo impago generó la deuda incluía en el fichero asnef. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. VIII El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
19. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que VODAFONE incluyó en el fichero “asnef” los datos personales (nombre y apellidos) de una persona vulnerando el principio de calidad de datos por cuanto la deuda que motivó dicha inclusión correspondía al impago de servicio de una línea titularidad de otra persona. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito asnef, sin ser deudor de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. IX El artículo 44.3.
20. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VODAFONE informó al fichero “asnef” los datos personales (nombre y apellidos) del denunciante en relación con unas deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto correspondía al impago de servicios de una línea telefónica de la que no era titular, y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). X El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 1. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
21. a)El carácter continuado de la infracción.
22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
26. f)El grado de intencionalidad.
27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", siendo necesario para ello la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
36. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a los denunciantes, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Respecto a la infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, habida cuenta que VODAFONE ha reconocido su culpabilidad conforme a lo dispuesto en el apartado
37. d)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con el importe de la multa correspondiente a las infracciones leves. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, la diligencia en la regularización de la situación irregular al recomprar la deuda a SALUS en fecha 04/01/2013 tras la solicitud de cancelación del denunciante efectuada ante el fichero asnef en fecha 10/12/2012, y anular la deuda, y la ausencia acreditada de perjuicios causados al denunciante, procede la imposición de una multa de 10.000 € por la infracción del artículo 11 en relación con el 6.1 de la LOPD. Respecto a la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD habida cuenta que, una vez conocidos por medio de esta Agencia los hechos relativos a la inclusión de los datos del denunciante en el fichero asnef, VODAFONE ha reconocido su culpabilidad conforme a lo dispuesto en el apartado
38. d)del artículo 45.5, procede la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto y por lo tanto imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con el importe de la multa correspondiente a las infracciones leves. Por lo que respecta a la graduación de la sanción y tomando en consideración la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, el grado de intencionalidad, y que los datos del denunciante permanecieron indebidamente en el fichero asnef por espacio de la diligencia en la regularización de la situación irregular habida cuenta tras la solicitud de cancelación formulada por el denunciante en fecha 10/12/2012, sus datos fueron dados de baja en el fichero en fecha 12/12/2012, deuda que fue recomprada por VODAFONE a SALUS en fecha 04/01/2013, y anulada definitivamente, procede la imposición de una multa de 10.000 € por la infracción del artículo 11 en relación con el 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
39. k)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
40. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y a D. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es