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PS-00497-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00497/2013 RESOLUCIÓN: R/00650/2014 En el procedimiento sancionador PS/00497/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23/10/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara: Que JAZZ TELECOM S.A. (en lo sucesivo JAZZTEL) dispone de sus datos personales sin que se los haya facilitado. Haber sido incluido en un fichero de morosos a instancias de JAZZTEL sin haber sido nunca cliente de dicha entidad. Ha sido incluido en el fichero de morosos sin que se le haya requerido previamente el pago de la deuda. Aporta copia de la siguiente documentación: - - Escrito de fecha 26/9/2012 por el que, EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), el responsable del fichero badexcug, informa al denunciante que, en respuesta a su solicitud de cancelación, se ha procedido a cancelar la deuda informada por JAZZTEL. Denuncia presentada por la denunciante en la comisaria de la Policía Nacional de Madrid-Ciudad Lineal por los mismos hechos SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a JAZZTEL, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/7337/2012 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 22/11/2012 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa a Dª A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a Dª C.C.C., asociada al NIF H.H.H. (coincidente con el de la denunciante) como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad JAZZTEL. La notificación fue emitida con fecha 10/7/2012, por deuda de 944,68 €. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por JAZZTEL con fecha de alta de 8/7/2012 y fecha de baja de 26/9/2012 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por Dª A.A.A.. - Otra documentación Entre la documentación presentada por la entidad figura un fax fechado el 26/9/2012, de solicitud de ejercicio del derecho de información por parte de la denunciada, solicitando información acerca del ejercicio del derecho de cancelación. Informa la entidad que, al comprobar que las operaciones impagadas estaban asignadas a un nombre distinto del titular den NIF correspondiente, el Servicio de Protección al Consumidor procedió a dar de baja la deuda, comunicando a JAZZTEL la incidencia e informando a la afectada de su baja en el fichero de solvencia. Aporta la entidad impresión de pantalla en la que se muestra con fecha 26/9/2012 la baja del fichero de solvencia con la observación “BAJA POR ASIGNACION ERRONEA DE IDENTIFICADOR”. Con fecha 28/11/2012 se solicita a JAZZTEL la siguiente información relativa a Dª A.A.A. con NIF H.H.H. y de su respuesta se desprende: Aporta la entidad una búsqueda realizada sobre el fichero de clientes utilizando como argumento de búsqueda en nombre de la denunciante, no apareciendo registro alguno asociado a dicho nombre. Informa la entidad que con fecha 22/12/2006 se contratan los servicios ADSL hasta 20 Megas + mantenimiento línea asociados a la numeración G.G.G. a nombre de Dª B.B.B., con NIE X D.D.D.. En el contrato que se envió a dicha cliente constaba como documento identificativo el NIF D.D.D., en lugar del NIE X D.D.D.. Aporta la entidad copia del contrato en el que así consta. Con fecha 09/02/2007 se comprobó que el NIF que constaba en el contrato no era el correcto, al rechazarse la solicitud de portabilidad, por lo que se contactó co n Dª B.B.B. y se confirmó el documento identificativo correcto J.J.J.. Se reenvió el contrato corregido, del que la entidad aporta copia. Con fecha 23/02/2012 se gestiona la suspensión de los servicios prestados a Dª B.B.B. por impago de cinco facturas por importe total de 944,68€. Con fecha 16/4/2012 se procede a dar de baja de los servicios a Dª B.B.B., por impago. Aporta impresión de pantalla acreditativa. Con fecha 26/09/2012 se recibe solicitud de D. A.A.A. de exclusión de datos de fichero BADEXCUG, a través de la empresa titular de dicho fichero. Con fecha 27/9/2012 se abre Expediente I.I.I. y se comprueba que, a pesar de haber procedido a la modificación del dato del documento identificativo el día 9/2/2007, no se modificó el documento identificativo a nivel de cliente, por lo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 la deuda de D. B.B.B. constaba asociada al NIF de Dª A.A.A.. Se realiza la modificación de los datos y se asocia la deuda pendiente al NIE X H.H.H.. Aporta impresión de pantalla acreditativa. Ese mismo día se procedió a dar de baja a Dª A.A.A. del fichero BADEXCUG. Aporta impresión de pantalla en que consta en fecha 27/9/2012 una operación con el comentario “BAJA POR ASIGNACION ERRONEA DE IDENTIFICADOR”. Afirma la entidad que tras haber sido incluida Dª A.A.A. en el fichero por un error puntual al coincidir su número de NIF con el NIE de D. B.B.B. se procedió a subsanar de forma diligente dicho error puntual y en la actualidad la denunciante no consta en el fichero BADEXCUG ni en los sistemas de JAZZTEL.” TERCERO: Con fecha 11/10/, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a JAZZTEL por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, JAZZTEL formuló las siguientes alegaciones: 1. Solicitud de aplicación del artículo 45.5 de la LOPD ya que se reconoce que la inclusión de la denunciante en el fichero badexcug fue debida a un error al coincidir su número de NIF D.D.D. con el NIE D.D.D. de B.B.B., ex cliente de JAZZTEL con una deuda cierta, vencida y exigible de 944,68 €. 2. Graduación de la sanción conforme a los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD: QUINTO: Con fecha 20/02/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a JAZZTEL una sanción de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta JAZZTEL solicitó la imposición de una multa de 900 € teniendo en cuenta circunstancias atenuantes tales como el volumen de tratamientos efectuados, la ausencia de beneficios obtenidos, inexistencia de intencionalidad, no reincidencia en la comisión de infracciones, no existencia de perjuicios económicos a la denunciante, la infracción se debió a un error en el Proceso para la detección de incongruencias implementado por la entidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 23/10/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara: Que JAZZTEL dispone de sus datos personales sin que se los haya facilitado. Haber sido incluido en un fichero de morosos a instancias de JAZZTEL sin haber sido nunca cliente de dicha entidad. Ha sido incluido en el fichero de morosos sin que se le haya requerido previamente el pago de la deuda (folio 1) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 SEGUNDO: La denunciante es titular del DNI 0 D.D.D. (folios 4-5) TERCERO. En fecha 22/12/2006 B.B.B. solicitó la portabilidad de la línea G.G.G. haciendo constar como NIF D.D.D.. Dicha portabilidad se rechazó en fecha 09/02/2007 y se comprobó con B.B.B. que su número identificativo correcto era el NIE D.D.D.. En fecha 23/02/2012 se suspendieron los servicios de la línea por impago de 5 facturas por importe total de 944,68 €. Por error no se cambió el dato del documento identificativo y la deuda de B.B.B. constaba asociada al NIF de la denunciante ( D.D.D.) (folios 14-23) CUARTO: El DNI de la denunciante (0 D.D.D.) fue incluido por JAZZTEL en el fichero badexcug en fecha 08/07/2012, asociado al nombre y apellidos C.C.C. , por un importe de 944,68 €, permaneciendo en dicho fichero hasta fecha 26/09/2012, en que fue dado de baja tras la solicitud de cancelación formulada el 26/09/2012 por la denunciante atendida por JAZZTEL (folios 24-46). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, dispone en su artículo 4, relativo a la “calidad de los datos”: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado. 4. Si los datos de carácter personal registrados resultaren ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. Por otra parte el artículo 29 de la mencionada Ley Orgánica establece en sus aparados 2 y 4, respectivamente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con las definiciones que el artículo 3 de la LOPD ofrece respecto a lo que debemos entender por “datos de carácter personal”, “afectado o interesado” y “tratamiento de datos”, recogidas, respectivamente, en los apartados a), e), y
  3. c)del citado precepto: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  4. c)del presente artículo”; “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por su parte, el Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, (en lo sucesivo RLOPD), dispone en el artículo 38: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada (….)” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre éstos se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que la LOPD traspone, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. En definitiva, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. Por su parte, el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor de quien comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Así mismo, corresponde al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican a estos ficheros se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas, y modificaciones de los datos de sus clientes, para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV En el presente caso se imputa a JAZZTEL una infracción del artículo 4.3. de la LOPD, por lo que corresponde analizar si los datos tratados por la operadora se ajustaron o no al principio de exactitud y veracidad que consagra el citado precepto. Debemos comenzar recordando que ha quedado acreditado que la denunciante es titular del DNI D.D.D. y que el número de DNI es un dato de carácter personal. A) La vinculación del DNI de la denunciante con la línea telefónica G.G.G. ha sido reconocida por la propia denunciada. JAZZTEL manifestó que ello es debido a que el DNI de la denunciante ( D.D.D.) coincide en su numeración con el NIE de B.B.B. (D.D.D.), error que pese a ser detectado en el proceso de portabilidad, no fue corregido en el fichero de clientes, resultando por tanto que la línea quedó asociada al DNI de la denunciante Se ha acreditado que el impago de facturas de la citada línea originó una deuda de 944,68 €, deuda por cuyo importe 08/07/2012, JAZZTEL incluyó en el fichero badexcug el DNI de la denunciante asociado a la verdadera titular de la línea ( B.B.B.), permaneciendo en dicho fichero hasta fecha 26/09/2012, en que fue dado de baja tras la solicitud de cancelación formulada por la denunciante en fecha 26/09/2012 y que fue atendida por JAZZTEL. En conclusión, JAZZTEL ha reconocido que el DNI de la denunciante se incorporó a sus ficheros vinculado a los datos personales de la titular de la línea telefónica G.G.G., B.B.B.. Ante el impago por ésta de cinco facturas, JAZZTEL informó el saldo deudor – que ascendía a 944,68 € €- al fichero badexcug, vinculada al DNI de la denunciante, por lo que la deuda no era, respecto a ella, cierta, vencida ni exigible por cuanto la misma no ostentaba tal condición al no ser la titular de la línea cuyo impago originó la deuda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 JAZZTEL incorporó a sus ficheros el DNI de la denunciante, trató automatizadamente ese dato en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  8. d)de la LOPD, y adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió su incorporación al fichero BADEXCUG. En definitiva ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudora), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados al DNI de la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del DNI de la denunciante al fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Por las razones expuestas la conducta descrita constituye una vulneración, imputable a JAZZTEL, del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.a, del RLOPD. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, conforme a la redacción introducida por la Ley 2/2011, el artículo 44.3.
  9. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa la conducta de JAZZTEL vulnera el principio de calidad de los datos, artículo 4.3 en relación con el 29.4, de la LOPD; infracción que después de la reforma introducida por la Ley 2/2011 se encuentra tipificada en el artículo 44.3.
  10. c)de la Ley Orgánica 15/1999. VI Procede a continuación abordar si la conducta observada por JAZZTEL, que vulnera el artículo 4.3. de la LOPD en relación con el 29.4, es subsumible en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  11. c)de la citada norma y si es exigible responsabilidad por tales hechos a la citada entidad. Constatado que JAZZTEL realizó la acción típica –infracción del principio de calidad del dato-, (por cuanto comunicó al fichero Badexcug una incidencia asociada al DNI de la denunciante y la mantuvo en estos ficheros vinculada al nombre de un tercero, la verdadera deudora), debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. La presencia del elemento subjetivo es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  12. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La citada Sentencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el presente caso el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por JAZZTEL en el cumplimiento de la normativa de protección de datos, que obliga al responsable del fichero a garantizar la exactitud de los datos personales tratados. Esta omisión de la diligencia debida se puso de manifiesto al tiempo de dar de alta, con el DNI de la denunciante, un servicio del que deriva la deuda que JAZZTEL informó a los ficheros de morosidad. La falta de diligencia mostrada por JAZZTEL en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la LOPD y su normativa de desarrollo, determinó que el DNI de la denunciante fuera indebidamente incluido en el fichero de morosidad badexcug y mantenido en los mismos por espacio de 80 días. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  13. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia JAZZTEL, en tanto es la responsable del fichero al que accedió indebidamente el dato personal de la afectada y de su tratamiento posterior, está también sujeta al régimen sancionador establecido en la LOPD en relación con los hechos sobre los que versa este expediente administrativo. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  29. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la presencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 En el presente caso se han acreditado circunstancias que permiten la aplicación del citado precepto, concretamente previstas en el apartado 5
  30. b)y 5 d). Por todo ello, procede imponer, la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Jazztel (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Jazztel con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Por el contrario se aprecia el hecho de la ausencia de beneficios obtenidos y perjuicios causados a la denunciante, e intencionalidad en la conducta infractora. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
  31. d)de esta norma, se sanciona a JAZZTEL con una multa de 6.000 € (seis mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A. y a A.A.A.. Dña. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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