PS-00498-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00498/2014 RESOLUCIÓN: R/02704/2014 En el procedimiento sancionador PS/00498/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MUCHODESTINO, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta, entre otros extremos, lo siguiente: 1. El día 25 de marzo de 2014 recibió en la dirección de correo .......@publiweb.es correo comercial no solicitado desde la cuenta .....@tuviajecito.com. 2. Ese mismo día, en respuesta a la solicitud que realiza sobre el origen de sus datos, recibe un correo electrónico del Sr. B.B.B. que desde la cuenta .....@escapadas.com le contesta disculpándose e informándole de que han procedido a la baja de sus ficheros. 3. MUCHODESTINO, S.L. es la titular de los dominios escapadas.com. tuviajecito.com y 4. A pesar de todo ha continuado recibiendo correos electrónicos publicitarios los días 25 y 31 de marzo, 3, 14, 16 y 24 de abril y 5 y 14 de mayo de 2014. El denunciante aporta copia de los correos electrónicos recibidos así como de sus cabeceras completas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo .......@publiweb.es los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen Fecha Hora .....@tuviajecito.com 25/03/2014 10:25 .....@tuviajecito.com 31/03/2014 13:49 .....@tuviajecito.com 03/04/2014 17:45 .....@tuviajecito.com 14/04/2014 13:21 .....@tuviajecito.com 16/04/2014 14:09 .....@tuviajecito.com 24/04/2014 13:42 .....@tuviajecito.com 05/05/2014 12:52 .....@tuviajecito.com 14/05/2014 10:30 Todos los correos electrónicos promocionan servicio turísticos comercializados por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 MUCHODESTINO, S,L, y disponen de un enlace en el pie que permite solicitar la baja del boletín. El servidor de correo electrónico origen de todos los correos está identificado como ***SERVIDOR.1. 2. MUCHODESTINO, S.L. consta inscrita en el Registro Mercantil Central. La sociedad, registrada el 4 de febrero de 2011 a nombre de un primer administrador. La propiedad de la sociedad no cambia hasta el 14 de marzo de 2014, momento en que la sociedad NUEVOMARLOFER, S.L. se convierte en la nueva socia única y por último, el 19 de junio de 2014, la sociedad pasa a manos de Don B.B.B., en adelante EL ADMINISTRADOR. 3. El dominio consultorpc.com está registrado a nombre de CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L., en lo sucesivo CPC, una sociedad que comercializa, entre otros, servicios de correo electrónico. En los servidores de la entidad constan registros de los ocho envíos listados en el punto 2 y de otro más realizado el 18 de marzo de 2014 desde la cuenta .....@tuviajecito.com y dirigido a .......@publiweb.es. La entidad firmó contrato con MUCHODESTINO, S.L. el 27 de agosto de 2013 que fue renovado el 14 de abril de 2014. En ambos casos la persona que firmó el contrato fue EL ADMINISTRADOR. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por la Agencia Española de Protección de Datos, en adelante AEPD, los representantes de MUCHODESTINO, S.L. remitieron un escrito en el que manifestaron en relación con el correo electrónico del denunciante que: 4.1. Desconocen el motivo por el que se remitió el correo electrónico ya que la dirección del denunciante consta como cancelada desde el 15 octubre de 2013. Entienden que el envío se debe a un error en el sistema de envío de boletines. 4.2. Desconocen el origen del dato de la dirección de correo electrónico porque a pesar de que llevan “desde el 8 de enero de 2014 realizando todo tipo de trabajos, desde ATT al cliente envió, trato etc... con clientes y proveedores para poner todo en orden.”, los actuales gestores de la sociedad no se hacen cargo del 100% de ésta hasta el 13 de mayo de 2014. 4.3. “La base de datos con la que cuenta la SL son 75.000 usuarios procedentes de: 6500 de ventas, 14.000 registros de newsletter, campañas de captación para envió de ofertas 11.400 y el resto estaban incluidos en la base de datos de la propia empresa, no sabemos de dónde vienen dichos datos ni como los han conseguido.” La entidad aporta impresión de pantalla de las consultadas realizadas en su base de datos que muestran que la dirección del denunciante no consta como activa, sino como borrada desde el 15 octubre de 2013. TERCERO: Con fecha 8 de septiembre de 2014 el Director de la Agencia Española de Protecciónde Datos acordó iniciar procedimiento sancionador nº PS/00498/2014 a MUCHODESTINO, S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Con fecha 15 de septiembre de 2014, el intento de notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador a MUCHODESTINO, S.L. resultó infructuoso por “Desconocido” en la (C/...........1) (Lleida), según consta en el “Aviso de Recibo “ del Servicio de Correos. El reseñado domicilio es el mismo en el que dicha entidad recibió el requerimiento de información de las actuaciones previas nº E/03790/2014. Con fecha 2 de octubre de 2014, se envió el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador para su exposición en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de Tremp (Lleida). Con fecha 13 de octubre de 2014 se publicó el Acuerdo de Inicio del Procedimiento Sancionador PS/00498/2014, en el Boletín Oficial del Estado nº 248, haciéndose constar en el correspondiente Anuncio que si transcurridos siete días hábiles, contados desde el día siguiente al de la publicación del anuncio, no se hubiera comparecido la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer. El Ayuntamiento de Tremp ha comunicado que el anuncio correspondiente a la notificación del mencionado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador ha estado expuesto en el Tablón de Anuncios de dicho Ayuntamiento desde el día 10 al 28 de octubre de 2014. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que conste que la entidad imputada haya ejercido dicho derecho, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 16 de mayo de 2014 se registra de entrada en la AEPD escrito formulado por Don A.A.A. denunciando la recepción de ocho correos electrónicos comerciales no consentidos procedentes de la empresa MUCHODESTINO, S.L. (folios 1 al 7). SEGUNDO: El denunciante ha aportado copia de ocho comunicaciones comerciales recibidas en la cuenta de correo .......@publiweb.es en las fechas y direcciones de correo electrónico que se señalan a continuación: (folios 8 al 44) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Cuenta origen Fecha .....@tuviajecito.com 25/03/2014 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 .....@tuviajecito.com 31/03/2014 .....@tuviajecito.com 03/04/2014 .....@tuviajecito.com 14/04/2014 .....@tuviajecito.com 16/04/2014 .....@tuviajecito.com 24/04/2014 .....@tuviajecito.com 05/05/2014 .....@tuviajecito.com 14/05/2014 Las mencionadas comunicaciones, en las que se ofrecían distintas ofertas de viajes al Caribe, incluían una dirección electrónica válida para oponerse a la recepción de nuevos envíos electrónicos comerciales. TERCERO: CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. presta a MUCHODESTINO, S.L. el servicio de envío de correos electrónicos en virtud de los contratos suscritos, con fechas 27/08/2013 y 14/04/2014, con Don B.B.B.. (folios 101 al 105) CUARTO: En los servidores de la empresa CPC SERVICIOS INFORMATICOS, S.L. figuran registrados los ocho envíos denunciados, todos los cuales tenían como origen el servidor ***SERVIDOR.1 . (folios 90 al 92) QUINTO: En el Registro Mercantil Central Don B.B.B. figura como socio único y administrador único de MUCHODESTINO, S.L. desde el 19/06/2014. (folios 95 y 96) SEXTO: Con fecha 12 de agosto de 2014 desde MUCHODESTINO, S.L. se informa a esta Agencia de los siguientes extremos: (folios 97 al 99) -El correo electrónico .......@publiweb.es figura dado de baja en sus sistemas desde el 15 de octubre de 2013. Aportan impresión de pantalla que muestra el citado correo como eliminado. - Desconocen el origen de dicho correo electrónico, ya que aunque están trabajando en el negocio desde el 8 de enero de 2014 no se han hecho cargo del 100% de la sociedad hasta el 13 de mayo de 2014. SÉPTIMO: El dominio tuviajecito.com MUCHODESTINO, S.L. (folios 69, 74 al 76) está registrado a nombre de FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el segundo párrafo del artículo 43.1 de dicha Ley. II Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto a la práctica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso se han observado las prescripciones legales reseñadas en el citado precepto tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. III El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. - Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. - Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. - Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba transcrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo cabe considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. IV A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI En el presente supuesto ha quedado acreditado que MUCHODESTINO, S.L. remitió entre el 25 de marzo y el 14 de mayo de 2014 un total de ocho comunicaciones comerciales a la cuenta de correo electrónico .......@publiweb.es desde dos cuentas de correo electrónico pertenecientes al dominio tuviajecito.com, del que es titular la mencionada empresa, sin contar con la autorización previa y expresa del destinatario de los envíos para ello ni acreditar la existencia de una relación comercial previa con éste por productos o servicios similares a los ofrecidos en los correos objeto de estudio. Sobre este particular, resulta de especial importancia destacar que la entidad imputada ha manifestado que desconoce la causa por la que se han remitido los mencionados envíos publicitarios, toda vez que la dirección de correo electrónico del denunciante consta como dada de baja en sus sistemas desde el 15 de octubre de 2013. Es decir, en las fechas en que enviaron los ocho mensajes publicitarios MUCHODESTINO, S.L. era perfecta conocedora de la oposición del denunciante a la utilización de sus datos con fines de publicidad, no obstante lo cual no mostró la diligencia que le resultaba exigible, como Agencia de Viajes on-line habituada al envío de este tipo de mensajes comerciales por medios de comunicación electrónica, para comprobar, con anterioridad a la realización de los mencionados envíos, que las señas electrónicas del afectado podían utilizarse con dicha finalidad en orden a cumplir las exigencias del artículo 21.1 de la LSSI. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en un caso similar en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” En consecuencia, de lo razonado ha quedado probado que la entidad imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, al haberse constatado la remisión por parte de MUCHODESTINO, S.L. de ocho comunicaciones comerciales enviadas al correo electrónico del denunciante sin mediar ninguna solicitud previa del mismo para ello ni estar expresamente autorizadas por éste, conforme prueba que los envíos se realizaron estando dada de baja la dirección de correo electrónico del denunciante en las bases de datos de la entidad imputada. VII Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
14. c)y 4.
15. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a MUCHODESTINO, S.L. ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
18. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de ocho correos electrónicos comerciales no consentidos a un mismo destinatario en el plazo comprendido entre el 25 de marzo y el 14 de mayo de 2014 no puede calificarse como de envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos por parte de dicha entidad al denunciante. VIII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
19. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
20. a)La existencia de intencionalidad.
21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
26. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, en este supuesto se considera como agravante que, aunque no puede hablarse de intencionalidad en la conducta de la imputada, si ha habido una falta relevante de cuidado en su actuación que se materializa en el hecho de las ocho comunicaciones comerciales denunciadas se produjeron estando dada de baja en los sistemas de MUCHODESTINO, S.L. la dirección de correo electrónico del denunciante. A su vez, se tienen en cuenta, como atenuantes los criterios relativos a la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los citados correos comerciales electrónicos y ausencia de beneficios obtenidos por la imputada con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, motivos que justifican la imposición de una sanción de 2.900 € a MUCHODESTINO, S.L . Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MUCHODESTINO, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
27. d)de la LSSI, una multa de 2.900 € (Dos mil novecientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
28. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MUCHODESTINO, S.L. y a Don A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es