PS-00498-2015

(1), para que puedan ser utilizados por éstas para llevar a cabo campañas de publicidad, marketing, estudios de mercado, oferta de bienes servicios, remisión de informaciones, estudios de opinión y para la prestación de otros servicios análogos o complementarios, todos ellos racionados con el objeto social de las Empresas del Grupo

(2). No autorizo ¨ 3. Para que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 22 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), REPSOL BUTANO, S.A. y el resto de empresas del Grupo Repsol, comuniquen a los clientes comunicaciones comerciales por correo electrónico o por cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente. Autorizo ¨ El consentimiento aquí prestado por el Cliente para comunicación de datos a terceros tiene carácter revocable en todo momento, sin efectos retroactivos. A los efectos previstos en el artículo 39 del Reglamento 1720/2007, de 21 de diciembre, de desarrollo de la LOPD, el Titular de los dalos queda informado de que, en caso de producirse impagos de las operaciones de compra de productos y/o servicios, o de cualquier otra obligación de pago derivada del presente contrato, sus datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dineradas…”(el subrayado es de la AEPD). SEGUNDO: Con fecha 16 de septiembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 5 en relación con el 11.3 de la LOPD y el artículo 45.1.

1. b)del Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
2. c)de la citada Ley Orgánica, pudiendo ser sancionada, con multa de 900 € a 40.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado formuló alegaciones, significando que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 <<…La alusión de “..., así como cualquiera otros de interés para el Cliente,...” se refiere, no tanto a otros posibles sectores de actividad, sino a los productos y servicios que se puedan ofrecer al cliente, conforme a la información facilitada en dicha cláusula. En este sentido, dado que, ni la Ley Orgánica 15/1 999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ni el Reglamento de la misma exigen que se concreten los productos y servicios consideramos que no se infringiría ningún precepto de los mismos. Por otro lado, y en lo que respecta a la segunda parte de la cláusula discutida, específicamente esta Agencia pone en duda la licitud del cierre del párrafo; a saber, todo ellos relacionados con el objeto social de las empresas del Grupo

(2).” En relación al mismo, no podemos olvidar dos cuestiones muy relevantes: A. Que el objeto social del Grupo aparece perfectamente concretado en el literal de la cláusula, a través de una llamada al pie de la misma (…) La concurrencia, al menos, de 4 elementos graduadores de la sanción llevaría, en todo caso, a la imposición de una sanción en su grado mínimo, dentro del rango de infracciones leves. De hecho, y sin que ello suponga que reconozcamos la existencia de una infracción por nuestra parte, a fin de evitar cualquier tipo de malentendido con la redacción de nuestra cláusula de protección de datos, informamos a esta Agencia que REPSOL BUTANO ya ha cursado oportunas instrucciones con el fin de eliminar la redacción de aquellas frases que han despertado en esta Agencia la duda sobre la legalidad de la cláusula, siendo así que damos buena muestra de cualquier falta de intencionalidad, y del nulo tratamiento de los datos para finalidades distintas a las concretamente enunciadas…>> (el subrayado es de la AEPD). CUARTO: Con fecha 29/10/2015 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acuerda, entre otros: <<…3. Teniendo en cuenta la alegación realizada en su escrito de 4/10/2015: “… a fin de evitar cualquier tipo de malentendido con la redacción de nuestra cláusula de protección de datos, informamos a esta Agencia que REPSOL BUTANO ya ha cursado oportunas instrucciones con el fin de eliminar la redacción de aquellas frases que han despertado en esta Agencia la duda sobre la legalidad de la cláusula, siendo así que damos buena muestra de cualquier falta de intencionalidad, y del nulo tratamiento de los datos para finalidades distintas a las concretamente enunciadas…” (el subrayado es de la AEPD). Por la presente se ruega se remita a esta Agencia copia de la cláusula de protección de datos de Contrato servicio de mantenimiento “Repsol Hogar”, tras la modificación a la que hacen referencia…>> QUINTO: Con fecha 17/11/2015 se recibe escrito del denunciado comunicando: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 <<…Atendiendo al requerimiento de este órgano, a continuación reproducimos la cláusula de protección de datos que se incorporará, si no existe objeción por parte de esta Agencia, a los nuevos contratos de Repsol Hogar. “El cliente queda informado y autoriza a REPSOL BUTANO, S.A. a fin de que cualesquiera datos facilitados a REPSOL BUTANO, S.A. en la contratación, así como los obtenidos durante la vigencia del contrato, se incorporen a un fichero, del que es responsable REPSOL BUTANO, SA, con la finalidad de poder realizar cuantas actuaciones resulten necesarias para poder dar cumplimiento a los diferentes aspectos derivados de la relación contractual mantenida. Adicionalmente, REPSOL BUTANO podrá tratar sus datos de contratación y facturación para los siguientes fines accesorios, en el caso de que el Titular asi lo haya autorizado, por no manifestar su negativa marcando las casillas abajo incluidas: 1. Realizar estudios de mercado, opinión y/o estadísticos, realizar cruces con otros ficheros de datos titularidad de empresas del Grupo Repsol*, con el fin de identificar su condición de cliente, usuario registrado en www.repsol.com y subdominios de ésta y/o aplicaciones móviles del Grupo Repsol*, accionista o empleado de alguna de las empresas del Grupo Repsol, con el fin de realizar perfiles y disponer de una información completa del cliente en su relación con el Grupo Repsol*, así como campañas de publicidad y marketing, y ofrecerle, a través de medios no electrónicos, informaciones y ofertas personalizadas o no, sobre productos o servicios relacionados con el transporte, ayuda a la automoción, seguros, finanzas, ocio, restauración, viajes, hogar, asesoramiento, telecomunicaciones o servicios de pago, tanto de la propia REPSOL BUTANO, como de terceras entidades pertenecientes al ámbito de cualesquiera de las citadas actividades. ¨ No autorizo 2. Comunicarlos a terceros que también formen parte del Grupo Repsol*, para que estas puedan cruzar los datos con otros contenidos en ficheros titularidad de cualquier empresa del Grupo Repsol, a los fines indicados en el párrafo anterior. ¨ No autorizo 3. Tratarlos por REPSOL BUTANO y por el resto de empresas del Grupo Repsol a las que haya autorizado la cesión de los datos, conforme al apartado anterior, al objeto de remitir informaciones y comunicaciones por medios electrónicos de productos y/o servicios relacionados con los sectores indicados en el apartado 1 ¨ Autorizo El cliente queda informado de que en caso de no atender sus obligaciones de pago derivadas del presente contrato, sus datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (fichero común). Asimismo, se informa al Titular del derecho de REPSOL BUTANO, S.A. a consultar el fichero común al objeto de evaluar la solvencia económica del Titular, todo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 ello de acuerdo al artículo 42 del Reglamento. El cliente podrá en cualquier momento, ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como revocar el consentimiento otorgado con carácter no retroactivo, dirigiéndose por escrito a la siguiente dirección: REPSOL BUTANO S. A. (Servicio de Atención al Cliente) (C/.....1), Madrid. E-mail ....@repsol.com/ Teléfono: 901******. * La información detallada y actualizada sobre las entidades que integran dicho Grupo, su ubicación y sus diversas actividades se encuentra en la Memoria Consolidada del Grupo correspondiente al último ejercicio disponible en la sección de Inversores de repsol.com…>> SEXTO: Con fecha 21/12/2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 10.000 € (diez mil euros) al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 5 en relación con el 11.3 de la LOPD y el artículo 45.1.

1. b)del Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
2. c)de dicha ley, de acuerdo con el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada Ley Orgánica. SÉPTIMO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 15/01/2016 de entrada en la Agencia 20/01/2016 el denunciado realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, solicitando el archivo por no haber cometido infracción y subsidiariamente se aplique el art. 45.6 o el art. 45.5 de la LOPD. En las citadas alegaciones se comunica: <<…Sin perjuicio de que en ningún caso reconozcamos la comisión por REPSOL BUTANO de infracción alguna en materia de protección de datos a resultas del monitor, anticipamos que REPSOL BUTANO ya ha procedido a modificar el texto de la cláusula de protección de datos del contrato de mantenimiento Repsol Hogar, cuyo nuevo texto ya ha sido compartido con esta Agencia. A resultas de esta comunicación a la Agencia, ésta nos solicita se incluya en la cláusula de tratamiento de datos de carácter personal un enlace directo, o la web donde se especifican las empresas que forman parte del Grupo Repsol. Dicho sea con el debido respeto, ya se incluye el apartado específico “sección de Inversores” de la web concreta, www.repsol.com. No obstante, para, mayor precisión se incorporara en la citada clausula el siguiente literal en el pie de página, apuntando al concreto subdominio donde se localiza la Memoria anual: * La información detallada y actualizada sobre las entidades que integran dicho Grupo, su ubicación y sus diversas actividades se encuentra en la Memoria Consolidada del Grupo correspondiente al último ejercicio disponible en www.informeanual.repsol.com. En consecuencia, y al objeto de evitar malinterpretaciones, volvemos a reiterar a este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 órgano la cláusula de tratamiento de datos de carácter personal que a partir de la fecha, dada la no oposición de esta órgano a la misma y a salvo de la modificación ya citada en los párrafos anteriores en cuanto al subdominio www.informeanual.repsol.com, se incorporará en los contratos de REPSOL BUTANO con sus clientes. Ésta es la siguiente: (…) Porque concurren varios de los apartados del artículo 45.5 (…) De la falta de proporcionalidad de la sanción propuesta y la presunta infracción cometida (…) El principio de proporcionalidad está actualmente contemplado con carácter general como uno de los principios informadores del procedimiento administrativo sancionador, con anterioridad ya había sido elaborado por la doctrina jurisprudencial, tras su consideración de principio general del derecho informador de la totalidad del ordenamiento jurídico en el sentido de exigir congruencia entre la entidad de la infracción y la sanción (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo las de 14 marzo 1981, 22 noviembre 1987 y 22 abril 1988 y 21 abril y 11 junio 1992). Se trata pues, de que exista proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, para que proceda reputar ajustado a derecho el grado de la sanción considerado por la Administración. Al objeto de conocer si nos encontramos en alguno de los supuestos del artículo 45.5 LOPD nos remitimos a lo ya indicado en la alegación anterior. En consecuencia, se cumple no uno, sino varios de los supuestos previsto en el artículo 45.5 de la LOPD, sin olvidar que no ha existido, en ningún caso, un daño al denunciante por cuanto (
3. i)el denunciante podría haberse opuesto al tratamiento de sus datos en sede del propio contrato y en el momento de su firma (
4. ii)el tratamiento de los datos del denunciante se ha limitado, durante el tiempo de duración de su relación con REPSOL BUTANO, a la gestión de su relación como cliente (iii) el denunciante podía conocer los destinatarios de la cesión por referencia a la web repsol.com. Por todo ello, entendemos que no existe proporcionalidad en la sanción impuesta y que procedería imponer la escala relativa a las infracciones leves, en aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en su grado mínimo, siendo éste 900 euros, siendo así que se ha impuesto una sanción de 10.000 euros a pesar del nulo perjuicio para el demandante y de la conducta correctora de mi mandante…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 17/06/2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito de denuncia de D. A.A.A. (en representación de los denunciantes), comunicando que la “cláusula de protección de datos” del Contrato servicio de mantenimiento “Repsol Hogar” suscritos por los mismos con el denunciado, en fecha 8/10/2014 no es conforme con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Con su escrito de denuncia aportan copia del documento al que se refiere la denuncia, en el que se contiene la siguiente indicación en materia de protección de datos personales: “…CLÁUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 El Cliente queda informado y autoriza a REPSOL BUTANO, S.A a fin de que cualesquiera datos facilitados en la contratación, así como los obtenidos durante la relación contractual, se incorporen a un fichero del que es responsable REPSOL BUTANO, S.A. y que se encuentra debidamente inscrito en la Agencia Española de Protección de Datos con la finalidad de tratarlos en la gestión de su contrato, control de la deuda, y cualesquiera otras actuaciones necesarias y derivadas de la relación contractual. De conformidad con la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), el Cliente podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición dirigiéndose por escrito a la siguiente dirección: Repsol Butano S.A. (Servicio de Atención a Clientes) (…) Asimismo, y salvo expresa indicación en contra o a favor mediante marcación en las casillas abajo incluidas, el Cliente autoriza o no autoriza, de forma expresa, a REPSOL BUTANO. S.A., para que: 1. A través de promociones, campañas o actividades de publicidad o marketing, basadas o no en estudios de mercado y análisis de perfiles de compra, utilice sus datos de contratación y los derivados de la relación contractual a fin de que REPSOL BUTANO, S.A. pueda ofrecerle, a través de cualquier medio o canal, informaciones y ofertas personalizadas o no, sobre productos o servicios relacionados con el transporte, ayuda a la automoción, seguros, finanzas, ocio, viajes, hogar, asesoramiento o telecomunicaciones, así como cualesquiera otros de interés para el Cliente, tanto de la propia REPSOL BUTANO, S.A., en el ámbito de su actividad, como de terceras entidades pertenecientes al ámbito de cualesquiera de las citadas actividades. Asimismo, para que trate sus datos con la finalidad de realizar estudios de opinión, estadísticos y remitirle todo tipo de información relacionada con REPSOL BUTANO, S.A. No autorizo ¨ 2. Los datos anteriormente indicados puedan ser cedidos o, en su caso, interconectados, a terceros que también formen parte del Grupo de Empresas del Grupo REPSOL (pudiendo encontrar información detallada y actualizada sobre las entidades que integran dicho Grupo, su ubicación y sobre sus diversas actividades en la Memoria Consolidada del Grupo correspondiente al último ejercicio

(1), para que puedan ser utilizados por éstas para llevar a cabo campañas de publicidad, marketing, estudios de mercado, oferta de bienes servicios, remisión de informaciones, estudios de opinión y para la prestación de otros servicios análogos o complementarios, todos ellos racionados con el objeto social de las Empresas del Grupo

(2). No autorizo ¨ 3. Para que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 22 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), REPSOL BUTANO, S.A. y el resto de empresas del Grupo Repsol, comuniquen a los clientes comunicaciones comerciales por correo electrónico o por cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 Autorizo ¨ El consentimiento aquí prestado por el Cliente para comunicación de datos a terceros tiene carácter revocable en todo momento, sin efectos retroactivos. A los efectos previstos en el artículo 39 del Reglamento 1720/2007, de 21 de diciembre, de desarrollo de la LOPD, el Titular de los dalos queda informado de que, en caso de producirse impagos de las operaciones de compra de productos y/o servicios, o de cualquier otra obligación de pago derivada del presente contrato, sus datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dineradas…”(el subrayado es de la AEPD) (folios 1 a 21). SEGUNDO: Durante la tramitación del procedimiento, el denunciado ha comunicado que: <<…De hecho, y sin que ello suponga que reconozcamos la existencia de una infracción por nuestra parte, a fin de evitar cualquier tipo de malentendido con la redacción de nuestra cláusula de protección de datos, informamos a esta Agencia que REPSOL BUTANO ya ha cursado oportunas instrucciones con el fin de eliminar la redacción de aquellas frases que han despertado en esta Agencia la duda sobre la legalidad de la cláusula, siendo así que damos buena muestra de cualquier falta de intencionalidad, y del nulo tratamiento de los datos para finalidades distintas a las concretamente enunciadas…>> (folios 49). TERCERO: Con fecha 17/11/2015 se recibe escrito del denunciado comunicando: <<…Atendiendo al requerimiento de este órgano, a continuación reproducimos la cláusula de protección de datos que se incorporará, si no existe objeción por parte de esta Agencia, a los nuevos contratos de Repsol Hogar. “El cliente queda informado y autoriza a REPSOL BUTANO, S.A. a fin de que cualesquiera datos facilitados a REPSOL BUTANO, S.A. en la contratación, así como los obtenidos durante la vigencia del contrato, se incorporen a un fichero, del que es responsable REPSOL BUTANO, SA, con la finalidad de poder realizar cuantas actuaciones resulten necesarias para poder dar cumplimiento a los diferentes aspectos derivados de la relación contractual mantenida. Adicionalmente, REPSOL BUTANO podrá tratar sus datos de contratación y facturación para los siguientes fines accesorios, en el caso de que el Titular asi lo haya autorizado, por no manifestar su negativa marcando las casillas abajo incluidas: 1. Realizar estudios de mercado, opinión y/o estadísticos, realizar cruces con otros ficheros de datos titularidad de empresas del Grupo Repsol*, con el fin de identificar su condición de cliente, usuario registrado en www.repsol.com y subdominios de ésta y/o aplicaciones móviles del Grupo Repsol*, accionista o empleado de alguna de las empresas del Grupo Repsol, con el fin de realizar perfiles y disponer de una información completa del cliente en su relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 Grupo Repsol*, así como campañas de publicidad y marketing, y ofrecerle, a través de medios no electrónicos, informaciones y ofertas personalizadas o no, sobre productos o servicios relacionados con el transporte, ayuda a la automoción, seguros, finanzas, ocio, restauración, viajes, hogar, asesoramiento, telecomunicaciones o servicios de pago, tanto de la propia REPSOL BUTANO, como de terceras entidades pertenecientes al ámbito de cualesquiera de las citadas actividades. ¨ No autorizo 2. Comunicarlos a terceros que también formen parte del Grupo Repsol*, para que estas puedan cruzar los datos con otros contenidos en ficheros titularidad de cualquier empresa del Grupo Repsol, a los fines indicados en el párrafo anterior. ¨ No autorizo 3. Tratarlos por REPSOL BUTANO y por el resto de empresas del Grupo Repsol a las que haya autorizado la cesión de los datos, conforme al apartado anterior, al objeto de remitir informaciones y comunicaciones por medios electrónicos de productos y/o servicios relacionados con los sectores indicados en el apartado 1 ¨ Autorizo El cliente queda informado de que en caso de no atender sus obligaciones de pago derivadas del presente contrato, sus datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (fichero común). Asimismo, se informa al Titular del derecho de REPSOL BUTANO, S.A. a consultar el fichero común al objeto de evaluar la solvencia económica del Titular, todo ello de acuerdo al artículo 42 del Reglamento. El cliente podrá en cualquier momento, ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como revocar el consentimiento otorgado con carácter no retroactivo, dirigiéndose por escrito a la siguiente dirección: REPSOL BUTANO S. A. (Servicio de Atención al Cliente) (C/.....1), Madrid. E-mail ....@repsol.com/ Teléfono: 901******. * La información detallada y actualizada sobre las entidades que integran dicho Grupo, su ubicación y sus diversas actividades se encuentra en la Memoria Consolidada del Grupo correspondiente al último ejercicio disponible en la sección de Inversores de repsol.com…>> (el subrayado es de la AEPD) (folios 64 y 65). FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad denunciada una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
2. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
3. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
4. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
5. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
6. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
7. c)y
8. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, la entidad denunciada debe dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 inequívoca. La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Igualmente el artículo 11.3 de la LOPD establece: “3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar”. Para el caso concreto de que se pretenda la realización de tratamientos con fines publicitarios y de prospección comercial, el artículo 45 del citado Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: (…)
9. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. En este caso la cláusula informativa incumple el citado precepto al detallar los sectores pero al contener una referencia a “cualesquiera otros de interés”. Sobre esta misma cuestión, con carácter general, el artículo 12.2 del mismo Reglamento establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 “2. Cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo”. En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que el denunciado incumplía lo dispuesto en el artículo 5 en relación con el artículo 11.3 de la LOPD y 45.1.
10. b)del RD 1720/2007, en la medida en que se ha podido comprobar que el formulario habilitado por el mismo para la recogida de datos personales, contenía una leyenda informativa en materia de protección de datos de carácter personal que no se ajustaba a las previsiones normativas reseñadas. El citado artículo 5) de la LOPD establece que los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco, de los destinatarios de la información. Por otra parte, analizada la nueva cláusula de protección de datos que se incorporará a los contratos del denunciado, esta Agencia considera necesario que en el párrafo: “* La información detallada y actualizada sobre las entidades que integran dicho Grupo, su ubicación y sus diversas actividades se encuentra en la Memoria Consolidada del Grupo correspondiente al último ejercicio disponible en la sección de Inversores de repsol.com.” se establezca un enlace o que se indique la web. III El artículo 44.2.
11. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales sin facilitar totalmente a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. IV El apartado 6 del artículo 45 de la LOPD establece lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
12. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
13. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. El denunciante ha solicitado la aplicación de este artículo, dada la inexistencia de expedientes sancionadores previos. En el presente caso, atendida la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en el artículo citado, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera especialmente la especial diligencia que se exige a las entidades que, por su actividad, realizan un alto volumen de tratamiento de datos. V El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando, por un lado, la especial diligencia que ha de exigirse a las empresas que, en el desarrollo de su actividad, realizan un alto número de tratamientos de datos, la actividad de la entidad imputada y que ha justificado haber llevado a cabo diversas regularizaciones, para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada, tras la recepción del Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador, puesto que en el presente procedimiento no se tramitó expediente de actuaciones previas, subsanando las deficiencias de su cláusula C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 informativa con especial diligencia, por todo ello procede imponer una multa por importe de 5.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad REPSOL BUTANO SA, por una infracción del artículo 5 en relación con el 11.3 de la LOPD y el artículo 45.1.
24. b)del Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
25. c)de la LOPD, una multa 5.000 € (cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a REPSOL BUTANO S.A. y a D. A.A.A. (en representación de D. C.C.C., D. B.B.B.). TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es