PS-00499-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00499/2013 RESOLUCIÓN: R/00527/2014 En el procedimiento sancionador PS/00499/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO Con fecha de 9/10/12 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que tiene contratado con JAZZ TELECOM S.A. un plan de llamadas e internet y se le ha asociado una línea de telefonía móvil de otra persona sin que haya sido informada previamente ni se le haya solicitado el consentimiento ni para la contratación del servicio ni la adquisición de un terminal. SEGUNDO: Aporta la siguiente documentación al escrito de denuncia: * Copia de la denuncia presentada en la Policía con fecha 27 de septiembre de 2012 en la que pone de manifiesto los mimos hechos denunciados ante la Agencia. En la denuncia especifica que el número fijo que tiene contratado con JAZZTEL es el ***TEL.1 y que la línea móvil que han contratado en su nombre es con el número ***TEL.2. * Copia de la reclamación presentada ante la OMIC, de fecha 1 de octubre de 2012, por los mismos hechos. * Copia de la solicitud de acceso presentada ante JAZZTEL con fecha 29 de septiembre de 2012, solicita el acceso a las llamadas efectuadas el 10 y el 26 de septiembre de 2012. * Copia de varias facturas recibidas de JAZZTEL, entre las que se encuentran las de fecha 23 de julio de 2012 y 23 de agosto de 2012, en las que constan, entre otros conceptos, el detalle de las llamadas efectuadas desde el número ***TEL.2. TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/00808/2013 Concluyéndose la investigación con el informe de fecha 22/7/13. CUARTO: Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se. acordó iniciar procedimiento sancionador la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD al deducirse que, salvo prueba en contrario, JAZZ TELECOM S.A. hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento tratándola en sus ficheros como titular de una línea que presuntamente no había contratado, . QUINTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente SEXTO: Con fecha 2/12/13 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas incorporando al expediente las actuaciones previas de inspección, y el informe correspondiente. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por JAZZ TELECOM S.A. y la documentación que a ellas acompaña SEPTIMO: Por el instructor del procedimiento se dictó propuesta de resolución, de fecha 05/02/14, en el sentido que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a JAZZ TELECOM S.A. por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma. OCTAVO: Con fecha 19/02/14 se han presentado escrito de alegaciones a la propuesta de resolución HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por A.A.A. manifestando que tiene contratado con JAZZ TELECOM S.A. un plan de llamadas e internet y se le ha asociado una línea de telefonía móvil de otra persona sin que haya sido informada previamente ni se le haya solicitado el consentimiento ni para la contratación del servicio ni la adquisición de un terminal. 2º Consta la siguiente documentación aportada junto al escrito de denuncia: * Copia de la denuncia presentada en la Policía con fecha 27 de septiembre de 2012 en la que pone de manifiesto los mimos hechos denunciados ante la Agencia. En la denuncia especifica que el número fijo que tiene contratado con JAZZTEL es el ***TEL.1 y que la línea móvil que han contratado en su nombre es con el número ***TEL.2. * Copia de la reclamación presentada ante la OMIC, de fecha 1 de octubre de 2012, por los mismos hechos. * Copia de la solicitud de acceso presentada ante JAZZTEL con fecha 29 de septiembre de 2012, solicita el acceso a las llamadas efectuadas el 10 y el 26 de septiembre de 2012. * Copia de varias facturas recibidas de JAZZTEL, entre las que se encuentran las de fecha 23 de julio de 2012 y 23 de agosto de 2012, en las que constan, entre otros conceptos, el detalle de las llamadas efectuadas desde el número ***TEL.2. 3º Constan las siguientes manifestaciones realizadas la entidad denunciada en el procedimiento de actuaciones previas de investigación

1. a)Consta en sus ficheros los datos de Dña. A.A.A. como titular de una línea ADSL con fecha de alta 16 de agosto de 2011, que continua en servicio en la actualidad.
2. b)Se aporta copia impresa de la información que figura en su fichero con relación a una gestión con fecha 29 de junio de 2012, a nombre de la denunciante del alta en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 servicio de telefonía móvil por portabilidad del número ***TEL.2. En esta pantalla figuran los datos de nombre y apellidos y D.N.I. de la denunciante asociados a dicha línea.
3. c)Que en la verificación de la contratación, de la que aportan grabación, la contratación se realiza por otro cliente D. C.C.C., el cual facilita un N.I.E. que no tiene nada que ver con el D.N.I. de la denunciante y además facilita un domicilio de Madrid para entrega del terminal que tampoco coincide con el de la denunciante.
4. d)Aportan copia impresa de los contactos que constan en sus ficheros en relación con las reclamaciones realizadas por la denunciante con fechas 10 y 26 de septiembre de 2012 en las que pone de manifiesto el fraude en la contratación.
5. e)Como consecuencia de las reclamaciones y tras las comprobaciones oportunas se procede al cierre de la reclamación como ALTA FRAUDULENTA, por lo que proceden a anular las facturas emitidas a nombre de la denunciante y procedieron a abonar a la denunciante los importes que se habían facturado por la citada línea móvil
6. f)Aportan copia impresa de las facturas correspondientes con los abonos realizados por un importe total de 687,03€. A este respecto manifiestan que la compañía ha sido víctima de un fraude por ese importe.
7. g)Así mismo, informan que el delito de fraude será juzgado por la jurisdicción competente, tras la denuncia presentada por la denunciante, a cuyo procedimiento JAZZTEL se personara como parte querellante. >>>>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
8. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/00808/2013 se determinó que, salvo prueba en contrario, JAZZ TELECOM S.A. hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento tratándola en sus ficheros como titular de una línea que presuntamente no había contratado, La entidad denunciada, en su escrito de respuesta al Acuerdo de Inicio del presente procedimiento sancionador ha realizado, en síntesis, las siguientes alegaciones: * Que con fecha 29/6/12 se gestionó el alta, a nombre de la denunciante, de un servicio móvil con portabilidad asociado al número ***TEL.2. La verificación de dicha portabilidad la realizó D. C.C.C., con NIE ***NIE.1, al ser éste el titular de la línea en el anterior operador, facilitando la dirección (C/................1). * La verificación de la contratación la realizó por empresa independiente: Tria Global C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Service. Se ha adjuntado copia de la grabación de la llamada comercial realizada por D. C.C.C. en la que confirma la contratación de la línea a nombre de la titular del servicio ADSL Dña. A.A.A. * Que en supuesto de existir alguna infracción normativa fue cometida, en todo caso, por D. C.C.C. que se apropió de los datos de la denunciante para efectuar una contratación a su nombre, habiéndose interpuesto por Jazztel la correspondiente denuncia ante el orden jurisdiccional. Interesando en consecuencia la suspensión del presente procedimiento sancionador. En el escrito de alegaciones presentado ante la propuesta de resolución se manifiesta por la entidad denunciada lo siguiente, en síntesis: * Que existe un proceso penal en curso por los hechos objeto del presente procedimiento. * Que se considera la sanción propuesta como desproporcionada. Pues media en este caso un presunto delito de estafa y se actuó diligentemente al proceder a la devolución inmediata a la denunciante de los importes facturados a su nombre como consecuencia de la citada alta fraudulenta, nada más tener conocimiento de la misma por la comunicación recibida de la propia denunciante. * Falta de intencionalidad. Ya que se cumplió estrictamente la normativa de telecomunicaciones y la normativa de contratación a distancia, siendo únicamente imputable la intencionalidad de la infracción al autor del supuesto ilícito penal III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
10. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros por lo que está sometido al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV En relación a la cuestión planteada en relación con la posible prejudicialidad penal de los hechos imputados en el procedimiento debe señalarse lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 El artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionador penal o administrativamente, en los casos en los que se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Por su parte el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, establece lo siguiente: “Artículo 7. Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal. 1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. 2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial. 3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”. Debe tenerse en cuenta que a pesar la existencia de procedimiento penal seguido por los mismos hechos denunciados ante Agencia, en todo caso el bien jurídico protegido no puede afirmarse que sea el mismo por cuanto esta Agencia tramita un procedimiento sancionador por una posible vulneración del principio del consentimiento en el tratamiento de datos por parte de la entidad denunciada (art. 6 de la LOPD), y la denuncia presentada carece de esta calificación jurídica de los hechos. Por lo que, en función de lo expuesto, tampoco puede aceptarse la petición de suspensión solicitada por la operadora, al no existir las identidades exigidas en la normativa transcrita para que se pueda acordar dicha suspensión. V El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. VI En el presente caso se procede a examinar la reclamación de fecha de entrada en esta AEPD 8/10/12 en la que Dª B.B.B. manifiesta que JAZZ TELECOM ha asociado sus datos personales a una línea de móvil que no había contratado facturándola por ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 El art. 3 letra
11. h)LOPD—LO 15/1999—define el consentimiento del interesado como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional reiteradamente, entre otras en sentencia de 28 febrero 2007, Rec 236/2005, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Son, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Este consentimiento debe ser además inequívoco, tal como es definido en la letra
12. h)del art. 3 de la LOPD como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne”. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010) que viene a decir lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea y de la propia reclamación telefónica realizada ante la compañía el 17 de noviembre de 2008, tal y como consta por la transcripción de la llamada del denunciante que incorpora la entidad recurrente en su escrito de alegaciones (…). Por otra parte, la recepción del terminal de teléfono en su domicilio familiar no puede ser tomada como prueba de consentimiento. (…) y el hecho de que dispusiesen del nombre completo y el documento de identidad del afectado tampoco constituye una prueba indiciaria de dicha contratación pues la compañía recurrente disponía de tales datos en base a una relación contractual previa con dicho cliente”. El Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” establece que “1.Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de de la operadora del consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente . 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción, en su caso”. En este caso, JAZZ TELECOM manifiesta que ha presentado ante el orden judicial por la existencia de unos posibles ilícitos penales cometidos por D. C.C.C.por la usurpación de datos de la denunciante. Sin embargo los protocolos activados no fueron suficientes para evitar que los datos personales de la denunciante se asociaran a una línea que no había contratado y por consiguiente ha existido un uso no consentido de los mismos. En consecuencia se deduce una falta de diligencia ya que por parte de la operadora se dio de alta un contrato, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, ha prestado su consentimiento al contrato del servicio ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Por consiguiente se ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. VII El artículo 44.3.
13. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. JAZZ TELECOM, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
14. b)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción.
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Se solicita por la entidad denunciada, subsidiariamente, la aplicación del citado principio, manifestando que media en este caso un presunto delito de estafa y se actuó diligentemente al proceder a la devolución inmediata a la denunciante de los importes facturados a su nombre como consecuencia de la citada alta fraudulenta, nada más tener conocimiento de la misma por la comunicación recibida de la propia denunciante. Además que existe una falta de intencionalidad ya que se cumplió estrictamente la normativa de telecomunicaciones y la normativa de contratación a distancia, siendo únicamente imputable la intencionalidad de la infracción al autor del supuesto ilícito penal. Se ha aportado copia de la grabación de la contratación de la línea ***TEL.2 realizada por otra persona utilizando fraudulentamente los datos personales de la denunciante, realizada el dia 29 de junio de 2012, de forma que se asoció sus datos personales a dicha línea. Constan contactos entre la denunciante y JAZZ TELECOM entre el 10 y el 26 de septiembre, como consecuencia de ellos se consideró la contratación como alta fraudulenta procediéndose a anular las facturas emitidas y devolver los importes que se habían facturado. Además por parte de la Sra. A.A.A.se presentó denuncia ante la policía, el día 27 de septiembre y ante la OMIC el día 1 de octubre de ese mismo año. Por lo tanto, puede deducirse que ha existido una regularización diligente de la situación en la reacción, por parte de la entidad denunciada, ante las reclamaciones presentadas por la denunciante; lo que permite la aplicación de lo dispuesto en el art. 45.5b) Teniendo en cuenta lo anterior y los criterios de graduación de las sanciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 establecidos en el art. 45.4 que recoge el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, teniendo en cuenta que tras la reclamación de la denunciante ante la propia entidad no se emitieron nuevas facturas quedando los servicios desactivados evitándose el tratamiento de los datos procede imponer una multa de 20.000 por la infracción cometida Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A. y a Dª A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es