1/18 Procedimiento Nº PS/00499/2015 RESOLUCIÓN: R/00334/2016 En el procedimiento sancionador PS/00499/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos al REAL AUTOMÓVIL CLUB DE CATALUÑA, vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 9 de octubre de 2014, tiene entrada en esta Agencia escrito de reclamación de ejercicio de derechos formulada por Dña. B.B.B., (en adelante la denunciante), por considerar que el REAL AUTOMOVIL CLUC DE CATALUÑA, (en lo sucesivo RACC) no había contestado satisfactoriamente la solicitud de derecho de acceso, presentada con fecha 18 de septiembre de 2014, al informarle que consultados sus ficheros no les constaba “ninguna persona con su nombre, ni DNI, por lo que no disponemos de ningún dato personal suyo”, según figura en la contestación de fecha 29 de septiembre de 2014. Frente a dicha contestación, la reclamante indica que las llamadas telefónicas efectuadas por el RACC ofreciéndole un seguro de accidentes se realizaron durante el mes de julio de 2014 y los 12 primeros días laborables de septiembre de 2014, mes en el que recibió 10 llamadas, conociendo su número de teléfono móvil personal y su nombre y apellidos. Durante la tramitación del procedimiento de Tutela de Derechos TD/01803/2014, trasladada la mencionada reclamación por denegación de derecho de acceso y concedido plazo de alegaciones al RACC, con fecha 8 de enero de 2015 dicha entidad manifiesta que: Que no contaba con datos de la denunciante en sus ficheros. Respecto del listado de llamadas adjuntado a la reclamación, en el que la reclamante ha identificado todas las llamadas procedentes de la línea D.D.D. como “RACC”, dicha entidad niega haberlas efectuado al no ostentar la titularidad de dicho número de teléfono. Se añade que, por la información facilitada en la reclamación, es posible que la reclamante otorgase su consentimiento a alguna empresa de la que sea cliente para el envío de publicidad del sector de la automoción, y con la cual pudieran existir acuerdos de colaboración con el RACC para la promoción de sus servicios. Con fecha 18 de marzo de 2015, el Director de la AEPD resuelve el procedimiento de Tutela de Derechos de referencia TD/01803/2014 mediante resolución nº R/00652/2015, en virtud de la cual acuerda desestimar la reclamación formulada contra el RACC al entender que la reclamante había obtenido la respuesta legalmente exigible a su ejercicio del derecho de acceso, habiendo quedado acreditado que el RACC le informó que no disponía de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 En el Fundamento de Derecho VII de dicha resolución se hacía constar que las cuestiones planteadas en la reclamación “en relación al listado de llamadas aportado por la reclamante serán analizadas y resueltas en el expediente de investigación E/01621/2015, con objeto de que se determine si de los hechos que allí se ponen de manifiesto se desprende la existencia de infracciones a la legislación en materia de protección de datos. “ SEGUNDO: Como resultado de las actuaciones previas de investigación E/01621/2015 , esta Agencia ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 31 de marzo de 2015, se verifica, a través de Internet, que el número D.D.D., corresponde al operador Jazz Telecom. 2. Con fecha 08 de mayo de 2015, se recibe escrito de JAZZTEL, en el que informa que la citada numeración corresponde a la empresa: TELEMARKETING GOLDEN LINE, S.L. 3. Con fecha 28 de mayo de 2015, se recibe escrito de la entidad TELEMARKETING GOLDEN LINE, S.L., (en adelante TELEMARKETING), en el que ponen de manifiesto que: 3.1. Con fecha 25 de marzo de 2014 la entidad firmó con la empresa ARVATO SERVICES IBÉRICA, S.A.U, (en adelante ARVATO), un “Contrato de prestación de servicios, confidencialidad y protección de datos personales para el tratamiento de datos titularidad de PM DURACOMM AQUALIMPÌA, SLU”, cuya copia adjunta, para actuar como subencargado de tratamiento en la prestación de servicios de telemarketing en campañas de marketing directo efectuadas con datos personales procedentes del fichero del que es responsable PM DURACOMM AQUALIMPÌA, SLU, en adelante DURACOMM, empresa en cuyo nombre y por cuenta actuaba ARVATO en orden a la realización de dichas tareas de telemarketing conforme se desprende del objeto del contrato. 3.2. En el reseñado contrato se manifiesta que, en virtud del contrato de prestación de servicios de tratamiento suscrito el 27 de enero de 2014 por ARVATO y DURACOMM, la primera empresa de las citadas actúa como encargada del tratamiento en los servicios realizados utilizando el fichero titularidad de la segunda de las sociedades citadas. Asimismo, se manifiesta que DURACOMM ha autorizado a ARVATO la subcontratación del tratamiento del fichero a TELEMARKETING , pasando esta empresa a ser Subencargado del Tratamiento, de acuerdo a lo establecido en el pacto IV del contrato de fecha 27 de enero de 2014 (Anexo I) y a las “Hojas de Instrucciones” (Anexo II) 3.3. Con arreglo a lo dispuesto en la cláusula XXI del mencionado contrato de fecha 25 de marzo de 2014 se destruyeron los datos de carácter personal una vez finalizado el servicio, por lo que es imposible facilitar información sobre la denunciante. 3.4. Junto al contrato de fecha 25 de marzo de 2014 aparecen, entre otros, los siguientes Anexos: 3.4.1.Anexo I: Copia del contrato de fecha 27 de enero de tratamiento de datos entre DURACOMM (titular y responsable del fichero) y ARVATO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 (encargado del tratamiento) 3.4.2.Anexo II: Copia de la Hoja de Instrucciones para el encargado del tratamiento ARVATO para que, en las campañas de Abril y Julio de 2014, entregue a TELEMARKETING el fichero titularidad de DURACOMM para llevar a cabo labores de telemarketing del sector de automoción con el fichero de DURACOMM, cuya beneficiaria es el RACC. 3.4.3.Anexo IV: Copia de la Hoja de Instrucciones de ARVATO, en nombre y por cuenta de DURACOMM, para el encargado del tratamiento TELEMARKETING para la realización del tratamiento de los datos personales de la campaña de marzo 2014. 4. Con fecha 26 de junio de 2015, se recibe en esta Agencia escrito de ARVATO, en el que informa que: 4.1. En el marco de su actividad de agente comercial, durante la Campaña en que tuvieron lugar las llamadas publicitarias, ARVATO actuó en nombre y por cuenta del responsable del fichero, en este caso DURACOMM, frente a empresas beneficiarias de la publicidad, en este caso el RACC. 4.2. Indica que acompaña copia del contrato suscrito con DURACOMM, de fecha 27 de enero de 2014, en virtud del cual ARVATO actuaba como encargado del tratamiento para la prestación de servicios de tratamiento de la base de datos del responsable del fichero, es decir de DURACOMM. En el Pacto VIII de este contrato, relativo a la “Conservación de los datos por parte de ARVATO”, se señala que: “En virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del RLOPD, EL TITULAR DEL FICHERO autoriza expresamente a ARVATO, una vez cumplida la prestación contractual, a conservar, debidamente bloqueados, los datos a los que hubiese tenido acceso en virtud de la colaboración con EL TITULAR DEL FICHERO en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con dicha entidad. “ 4.3. Con fecha 28 de febrero de 2014, ARVATO, como Agente intermediario en la comercialización de ficheros para acciones de marketing directo, suscribe un “Contrato de Agencia” con DURACOMM, que es propietaria de un fichero de “Clientes” inscrito en el Registro de la AEPD susceptible de utilizarse en acciones de marketing o publicidad directa de terceras empresas asociadas a sectores de actividad concretos, para prestar a DURACOMM servicios de intermediación frente a terceros a fin de promover la utilización del fichero de su titularidad para la realización de campañas publicitarias de terceras empresas interesadas en remitir ofertas de sus productos a clientes de DURACOMM. Se adjunta copia de dicho contrato en cuyo Apartado I, la entidad titular del fichero garantiza a ARVATO que cuenta con el consentimiento de las personas incluidas en el citado fichero para recibir publicidad de terceras empresas de determinados sectores de actividad. 4.4. Se adjunta copia del “Contrato de Colaboración para Acción Publicitaria” suscrito con fecha 18 de marzo de 2014 entre ARVATO, en calidad de Agente y en nombre y representación de la mercantil DURACOMM, y la empresa RACC, entidad beneficiaria de la publicidad a realizar entre clientes registrados en el fichero titularidad de DURATOM, en virtud del cual se desarrollaron las campañas publicitarias de telemarketing llevadas a cabo por TELEMARKETING como encargado del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 En la estipulación Quinta de dicho contrato, relativa al “Ejercicio de los derechos de los interesados” se recoge que “En el supuesto que un interesado destinatario de la campaña publicitaria objeto de este Contrato se dirija a RACC ejercitando sus derechos de cancelación y oposición, RACC estará obligada, en el plazo de 10 días desde la recepción de la comunicación del interesado, a comunicarlo al TITULAR DEL FICHERO o a ARVATO, que actúa en su representación, a fin de que ésta conceda al interesado su derecho.” 4.5. Se acompaña Hoja de Instrucciones para ARVATO autorizando la realización de la campaña del RACC de julio de 2014, esto es, encargando servicios de normalización de la base de datos, deduplicación contra el filtro negativo proporcionado por el beneficiario de la publicidad para excluir del listado de destinatarios de la publicidad a las personas que ya fueran clientes del mismo, filtro contra el Listado Robinson y entrega del fichero a TELEMARKETING, por cuenta del responsable del fichero. 4.6. De conformidad con lo cual, concluyen que la denunciante, formaba parte de la Base de datos propiedad del responsable del fichero, es decir DURACOMM, sobre el que ARVATO intermedió y sobre la que se realizó una campaña de telemarketing de productos del RACC por parte de TELEMARKETING, en nombre de DURACOMM. 4.7. Aunque entienden que debe ser el responsable del fichero el que acredite el consentimiento de la afectada para recibir llamadas comerciales, resaltan que DURACOMM certificó a ARVATO contar con el consentimiento de los destinatarios de la publicidad, aportando los correspondientes cupones, según consta en el ANEXO I del contrato de fecha 10 de febrero de 2014. Se adjunta ejemplar de un cupón. 5. Habiendo resultado infructuosas las gestiones efectuadas para contactar con la entidad DURACOMM, con fecha 17 de agosto de 2015 se tiene conocimiento a través de ARVATO de que DURACOMM está en concurso de acreedores. TERCERO: Con fecha 24 de septiembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al RACC por presunta infracción del artículo 15 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en su relación con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (en adelante RDLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- e)de la LOPD, pudiendo ser sancionada con multa con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la misma Ley Orgánica. Notificado el acuerdo de inicio a la entidad denunciada y a la denunciante, con fecha 13 de octubre de 2015 se contestó favorablemente la ampliación de plazo solicitada por el RACC a los efectos de formular alegaciones, mientras que con fecha 22 de octubre de 2015 se procedió a entregar copia a dicha entidad de la documentación obrante en el procedimiento en contestación a su solicitud en tal sentido. A su vez, con fecha 23 de octubre de 2015, la denunciante solicitó personarse en el procedimiento como parte interesada en el mismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 CUARTO: Con fecha 30 de octubre de 2015 se registra de entrada escrito de alegaciones de la representación del RACC solicitando el archivo del expediente por inexistencia de infracción y aplicación del principio de responsabilidad, y que se desarrollaban en atención a los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - En cuanto a la reclamación presentada por la denunciante por vulneración del ejercicio de su derecho de acceso, se indica que en la resolución nº R/00652/2015 de la TD/01803/2014 la AEPD desestimó su pretensión, ya que quedó acreditado que la reclamante obtuvo la respuesta legalmente exigible al ser informada por el RACC de que en sus ficheros no disponían de datos personales de su titularidad. Se señala que la apertura del procedimiento sancionador por presunta vulneración del art. 15 de la LOPD contradice el precedente constituido por la mencionada resolución, conculcando tanto la doctrina de los actos propios recogida en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC), como la seguridad jurídica contemplada en los artículos 9 y 103 de la Constitución Española. - En cuanto al papel del RACC se mantiene que únicamente era beneficiaria de la publicidad, tal y como se desprende del contrato suscrito el 25 de marzo de 2014 entre TELEMARKETING y ARVATO . En dicho contrato, figura que DURACOMM, en su condición de responsable del fichero utilizado para la realización de tareas de marketing aprueba la realización de una campaña publicitaria a favor de RACC. En ese contrato, consta también que ARVATO se obliga, en nombre y por cuenta de DURACOM, a suscribir un contrato con la entidad beneficiaria de la publicidad para la determinada acción publicitaria, en concreto el RACC (Anexos II y IV). Asimismo, en el contrato de colaboración para acción publicitaria suscrito con fecha 18 de marzo de 2014 entre RACC y ARVATO, esta segunda compañía actúa como agente de DURACOM, entidad que se configura como encargada de realizar la designación de los concretos destinatarios de las campañas publicitarias y como única entidad que determinará los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de cada campaña publicitaria. Por lo que PM DURACOMM resulta, conforme el artículo 46.2 del Real Decreto 1720/2007, la única responsable del tratamiento de las acciones publicitarias estudiadas. Se aduce que en dicho contrato de colaboración ARVATO, en nombre y por cuenta de PM DURACOMM, garantiza al RACC que los datos personales de los clientes del titular del fichero han sido facilitados por los propios afectados y obtenidos con su consentimiento después de habérseles informado, entre otros extremos, de la posibilidad de recibir publicidad de terceras empresas de distintos sectores de actividad, entre los que se encuentra el sector de automoción y seguros, tal y como prueban los Anexos I y II adjuntados al referido contrato de colaboración que contienen el procedimiento utilizado por PM DURACOMM para la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 captación de los datos de sus clientes y el cupón/formulario con la cláusula de protección de datos utilizada por PM DURACOMM para obtener dicho consentimiento. - Se mantiene la ausencia del elemento subjetivo de culpa en la comisión de la infracción imputada por inexistencia de dolo y actuación diligente en su condición de beneficiario de la publicidad. Partiendo de que el RACC contestó correctamente la solicitud del ejercicio del derecho de acceso de la denunciante, justifica que no pudo llevar a cabo la comunicación del mismo al titular del fichero porque desconocía que los datos de la denunciante habían sido tratados en acciones promocionales de sus productos al no hacerse referencia por la afectada a esta cuestión, que de haberse indicado hubiera activado el procedimiento de comunicación de dicho derecho a los titulares de los ficheros de campañas publicitarias conforme a las obligaciones contractualmente asumidas por el RACC y a lo previsto en el artículo 50 del RDLOPD . Subsidiariamente, en caso de no acertarse el pedimento de archivo, se solicita que conforme al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 131 de la LRJ-PAC y ante la concurrencia, como atenuantes, de todos los supuestos previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se imponga una multa mínima de 900 euros en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45. 5 de esa norma. Asimismo, se indicaban bajo la fórmula de “Otrosí” los medios de prueba de los que se intentaba valerse, cuya descripción y contestación aparece reseñada en el siguiente antecedente. QUINTO: Con fecha 17 de noviembre de 2015 se acordó iniciar período de práctica de pruebas, en el que se acordó dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante el RACC, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01621/2015, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00499/2015 presentadas por el RACC y la documentación que a ellas acompaña y la información ofrecida por el RACC a fecha 16 de noviembre de 2015 en el apartado LOPD de la página web https://www.racc.es/lopd Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar al RACC contestación a los siguientes extremos y/o aportación de la siguiente documentación: Copia legible de los Anexos I y II al Contrato de Acción Publicitaria suscrito entre el RACC y ARVATO con fecha 18 de marzo de 2014. Respecto del Anexo II se solicitaba aclaración de la relación existente entre los conceptos que aparecen en la descripción del “ejemplar de albarán de entrega” de 8 de abril de 2014 con los productos del RACC objeto de la campaña publicitaria de telemarketing en cuyo marco la denunciante recibió las llamadas telefónicas publicitarias; Aportación del resultado de las comprobaciones activas que indica haber efectuado al formalizar el contrato de fecha 18 de marzo de 2014 con ARVATO a las que se refiere en la alegación cuarta de su escrito de alegaciones, así como del resultado de los controles de calidad a los que obliga a la empresa de telemarketing para comprobar que utiliza el argumentario propuesto y que las llamadas se realizan de forma correcta; Envío de copia del argumentario/s correspondiente/s a las campañas publicitarias desarrolladas en el marco del “Contrato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 de colaboración para acción publicitaria” suscrito el 18/03/2014 entre el RACC y ARVATO; Especificación del plazo tiempo en que se desarrollaron dichas campañas; De acuerdo con la condición Quinta del contrato de fecha 18/03/2014, se solicita aportación de medios de prueba que acrediten el procedimiento seguido para comunicar al responsable del fichero o a ARVATO el ejercicio de los derechos de cancelación y oposición por parte de los destinatarios de las campañas de telemarketing de las que esa entidad era beneficiaria en un caso de contratos de colaboración como el firmado con ARVATO. En todo caso, se solicita especificación del modo en qué conocen la identidad de las personas físicas; Envío de todas las hojas de encargo o, en su caso, órdenes de trabajo y albaranes de entrega correspondientes a las campañas publicitarias realizadas por TELEMARKETING como subencargado del tratamiento, entre marzo y octubre de 2014, en las que el RACC era beneficiario de la publicidad; Envío de las facturas giradas por ARVATO al RACC con motivo de las citadas campañas, de acuerdo con la condición sexta del citado contrato. Igualmente, se señalaba al RACC que de acuerdo con lo establecido en el art. 17.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y conforme a lo previsto en los artículos 80.3 y 137.4 de la LRJ-PAC se desestimaban por improcedentes la práctica de las pruebas propuestas por el RACC, que consistían en Que se requiriera a la denunciante para que aportase al procedimiento el albarán de entrega de los productos comprados a DURACOMM donde consta la leyenda de protección de Datos a través de la cual dicha empresa le informaba del tratamiento de sus datos, así como del responsable del fichero y dirección para ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Que se requiriera al Administrador Concursal de la compañía DURACOMM, C.C.C., cuya dirección postal y electrónica se señalaba a tales efectos y se citaban como obtenidas a través del Registro Público Concursal del Ministerio de Justicia www.publicidadconcursal.es, con el fin de que se requiriese a la compañía DURACOM para que aportase al procedimiento la siguiente documentación: 1) Acreditación de contar con el consentimiento de la denunciante para recibir llamadas telefónicas, y 2) Copia del albarán de entrega a la denunciante . A este respecto se indicaba que el RACC no había justificado el modo en que la práctica de dichas pruebas resultaba necesaria a los efectos de la determinación de los hechos e imputación de las posibles responsabilidades de las que el RACC puediese resultar responsable en relación con los hechos concretos objeto de análisis en el presente procedimiento sancionador, el cual no se tramitaba por posible vulneración del principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, y que eran las cuestiones sobre las que se centraba la práctica de las pruebas propuestas, sino que se tramitaba por un posible incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 50 del RDLOPD. Se indicaba que, sin perjuicio de lo anterior, el RACC podría aportar al procedimiento la información a la que se refieren las pruebas propuestas en cualquier fase del mismo anterior al trámite de audiencia, de conformidad con los artículos 35.
- e)y 79.1 de LRJ-PAC. También con fecha 17 de noviembre de 2015 se acordaba solicitar a ARVATO contestación a los siguientes extremos y/o aportación de la documentación que a continuación se cita: Copia legible de los Anexos I y II al Contrato de Acción Publicitaria C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 suscrito entre esa sociedad y el RACC con fecha 18 de marzo de 2014. En relación con el Anexo II se solicitaba aclaración de la relación existente entre los conceptos que aparecen en la descripción del “ejemplar de albarán de entrega” de 8 de abril de 2014 con los productos del RACC objeto de las campañas de telemarketing realizadas por TELEMARKETING; Envío de copia del argumentario/s correspondiente/s a las campañas publicitarias desarrolladas en el marco del “Contrato de colaboración para acción publicitaria” suscrito el 18/03/2014 entre el RACC y ARVATO; Especificación del plazo de tiempo en que se desarrollaron dichas campañas; Envío de todas las hojas de encargo o, en su caso, órdenes de trabajo y albaranes de entrega correspondientes a las campañas publicitarias realizadas por TELEMARKETING como subencargado del tratamiento, entre marzo y octubre de 2014, en las que el RACC era beneficiario de la publicidad; Envío de las facturas giradas por ARVATO al RACC con motivo de las citadas campañas, de acuerdo con la condición sexta del citado contrato; Envío de copia legible del ejemplar del cupón/formulario de respuesta de que figura reseñado como Anexo ii en el “Contrato de Agencia” suscrito el 28 de febrero de 2014 entre PM DURACOMM y ARVATO; Especificación de si el RACC había comunicado a ARVATO el ejercicio de alguno de los derechos ARCO por parte de los destinatarios de las mencionadas campañas, aportándose copia de la documentación correspondiente; De conformidad con la cláusula VIII del “Contrato de Prestación de Servicios, Confidencialidad y Protección de Datos personales para el tratamiento de Datos titularidad de PM DURACOMM AQUALIMPIA, SLU” suscrito el 27/01/2014 entre ésta y ARVATO, se solicitaba aclaración de si la denunciante ejerció directamente ante ARVATO o ante la entidad responsable del fichero alguno de los derechos ARCO recogidos en la normativa de protección de datos con motivo de las campañas de telemarketing en las que el RACC era beneficiario de la publicidad, en cuyo caso se solicitaba remisión de la documentación acreditativa de dicha circunstancia. Con esa misma fecha, se acuerda solicitar a la denunciante contestación a los siguientes extremos y/o aportación de la siguiente documentación: Indicación de si suscribió un cupón o formulario en el que consentía que DURACOMM utilizase los datos personales facilitados, entre ellos su número de teléfono, para realizar acciones de marketing o publicidad directa de terceras empresas de determinados sectores de actividad, entre ellos el de automoción o seguros. Se adjuntó copia de cupón obrante en el procedimiento; Indicación de si al ejercer el derecho de acceso ante el RACC, o durante el período en que se tramitó la misma por esa empresa, manifestó la relación existente entre el ejercicio de dicho derecho con la recepción en julio y septiembre de 2014 de llamadas publicitarias no deseadas en su línea de teléfono referentes a un seguro de accidentes del RACC, y que no fuese adjuntada, en su día, a la reclamación de ejercicio de derechos presentada ante esta Agencia que dio lugar a la TD/01803/2014. En todo caso se solicitaba aclaración de si la reclamación de octubre de 2014 contenía toda la documentación presentada al ejercer el derecho de acceso ante el RACC con fecha 18 de septiembre de 2014; Especificación de si ha ejercitado ante el RACC, DURACOMM o, en su caso, ante ARVATO el derecho de cancelación u oposición de sus datos personales a fin de no recibir en su línea de teléfono llamadas publicitarias sobre productos comercializados por el RACC. En caso afirmativo se solicitaba copia de la documentación correspondiente y las respuestas recibidas. Con fecha 14 de diciembre de 2015, en el marco del reseñado período de práctica de pruebas se acuerda solicitar a TELEMARKETING contestación a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 siguientes extremos y/o aportación de la documentación que a continuación se cita: Envío de copia de los argumentarios correspondientes a la totalidad de las campañas de telemarkieting desarrolladas por esa empresa entre marzo y octubre de 2014 en las que el RACC era beneficiario de la publicidad, en el marco del “Contrato de prestación de servicios, confidencialidad y protección de datos para el tratamiento de datos personales titularidad de PM DURACOMM AQUALIMPIA, SLU” suscrito el 25 de marzo de 2014 con ARVATO, y en las que TELEMARKETING actuaba como subencargado del tratamiento; Remisión de todas las hojas de encargo o pedido, hojas de instrucciones, órdenes de trabajo suscritas con ARVATO y albaranes de entrega expedidos en relación con todas las campañas de telemarketing realizadas por esa empresa como subencargado del tratamiento, entre marzo y octubre de 2014, a raíz del mencionado contrato de fecha 25 de marzo de 2014, y en las que el RACC era beneficiario de la publicidad; Envío de copia de las facturas giradas por esa empresa a ARVATO o, en su caso, a DURACOMM a raíz de la realización de las citadas campañas publicitarias; Especificación de si el RACC o ARVATO ha comunicado a esa empresa el ejercicio de los derechos alguno de los derechos ARCO por parte de alguno de los destinatarios de las mencionadas campañas, en cuyo caso se solicitaba aportación de copia de la documentación correspondiente. Con fechas 14 y 16 de diciembre de 2015 se acordó, en contestación a sus respectivas solicitudes, ampliar a ARVATO y a la denunciante el plazo concedido para aportar la información y documentación que les fue solicitada en el marco del período de práctica de pruebas. SEXTO: Con fecha 10 de diciembre de 2015 se registra de entrada escrito del RACC adjuntando copia de los Anexos I y II y facturas solicitadas. Se contesta que en el documento “Ejemplar de albarán de entrega” se recoge la cláusula de protección de datos que DURACOMM incluye en los albaranes de entrega proporcionados a los titulares de esos datos responsabilidad de esa empresa, y que según lo recogido en el contrato suscrito entre ARVATO y RACC han recibido y aceptado todos los destinatarios de las campañas RACC. Se reitera que comprueba el procedimiento seguido para la correcta obtención del consentimiento para la remisión de ofertas comerciales, para lo cual solicita certificado relativo al procedimiento de obtención de dicho consentimiento en función de los canales de comunicación empleados y los procedimientos para que el afectado pueda ejercer los derechos ARCO, revisa el argumentario facilitado por el titular del fichero a la empresa de telemarketing a los efectos de que se informe al destinatario de la publicidad sobre el origen de sus datos y la identidad del titular del fichero ante el que ejercer los derechos ARCO. Se indica que la campaña se desarrollaba durante los tres meses siguientes a la entrega de la base de datos por el titular del fichero a TELEMARKETING. Se afirma que cuando alguno de los destinatarios de la campaña publicitaria ejercita alguno de los derechos ARCO frente al RACC identificando la recepción de publicidad del RACC, se comprueba que dicho afectado no forma parte de la base de datos de socios y clientes de la entidad a los que se ha dirigido alguna campaña y, si no se encuentra en dicho fichero, se traslada el teléfono indicado por dicha persona a ARVATO para que realice las comprobaciones oportunas al desconocerse por el RACC la base de datos en la que el solicitante está incluido al no tener acceso a la misma. Se adjuntan las facturas correspondientes al contrato de colaboración publicitaria suscrito con ARVATO, especificando los motivos por los que no dispone de las hojas de pedido y albaranes solicitados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 Con fecha 16 de diciembre de 2015 se registra de entrada escrito de ARVATO adjuntando copia de los Anexos solicitados y otra documentación contractual que, a su juicio, muestran que ARVATO obtiene los documentos del responsable del fichero (DURACOMM) que le aseguren que ha recabado el consentimiento de sus clientes para llevar a cabo ofertas comerciales de los productos del sector de automoción al que pertenece el RACC y, por otra parte, proporciona dichas pruebas al beneficiario de la publicidad (RACC) . También se envía copia de las facturas y el cupón/formulario requeridos. Se indica que el Anexo II es un ejemplo del albarán de entrega que los clientes del responsable del fichero recibían y firmaban al recibir los productos adquiridos a DURACOMM, en el que consta la leyenda de protección de datos solicitando el consentimiento del firmante para la remisión de campañas publicitarias de terceras empresas de diversos sectores, entre los que se encontraba el de atomoción al que pertenece el RACC. Se aporta copia del argumentario requerido y hoja de pedido correspondiente a la campaña RACC julio 2014 , Hoja de instrucciones para ARVATO de la campaña RACC julio 2014, cuya duración es de tres meses desde la recepción de los datos, es decir hasta octubre de 2014. Se indica que el RACC no comunicó a ARVATO ejercicio ninguno de los derechos ARCO por parte de los destinatarios de las campañas, afirmando que la denunciante no ejercitó directamente ante ARVATO ningún derecho ARCO. Con fecha 18 de diciembre de 2015 se registra de entrada escrito de la denunciante indicando que no tiene constancia de haber suscrito el cupón o formulario de DURACOMM. También señala que al ejercer el derecho de acceso ante el RACC no manifestó relación alguna entre dicho ejercicio con la recepción de las llamadas publicitarias no deseadas del RACC, aclarando que en la reclamación de octubre de 2014 adjuntó la documentación presentada al ejercer el citado derecho, constituida por el correo electrónico de fecha 18 de septiembre de 2014 que incluía un archivo con la solicitud del ejercicio del derecho de acceso y copia de su DNI. Afirma que no ha ejercitado el derecho de cancelación u oposición al tratamiento publicitario de sus datos personales para no recibir llamadas publicitarias del RACC ante dicha aseguradora ni tampoco ante DURACOMM O ARVATO por ignorar que estas dos últimas empresas eran poseedoras de sus datos y el RACC le había notificado que no tenía ningún dato personal referido a su persona. SÉPTIMO: Con fecha 18 de enero de 2016 la Instructora del Procedimiento formuló la siguiente propuesta de resolución: “Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se acuerde ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador PS/00499/2015 instruido al REAL AUTOMÓVIL CLUB DE CATALUÑA por supuesta infracción del artículo 15 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 50 del RDLOPD, tipificada como grave en lo dispuesto en el artículo 44.3.
- e)de la citada Ley Orgánica.” Dicha propuesta fue notificada al denunciante y al RACC con fechas 26 y 28 de enero de 2016, respectivamente. OCTAVO: Con fecha 19 de enero de 2016 se registra de entrada escrito de contestación de TELEMARKETING a las pruebas requeridas al que adjunta la siguiente documentación: Argumentario correspondiente a la totalidad de las campañas de telemarketing desarrolladas por esa empresa en las que RACC era el beneficiario de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 publicidad en el marco del contrato suscrito el 25 e marzo de 2014 con AVATO; Albaranes de fechas 25 de abril y 9 de julio de 2014 en los que ARVATO le entrega los ficheros, reseñando que en el segundo fichero aparecían los datos personales de la denunciante; Hoja de Instrucciones de las campañas de marzo y julio de 2014; Adenda a la Hoja de Instrucciones de la campaña de abril de 2014; Facturas emitidas por TELEMARKETING a ARVATO por la realización de las citadas campañas publicitarias; Comunicación realizada por el RACC, en fecha 10 de julio de 2014, informando del ejercicio del derecho de cancelación efectuado por otra persona destinataria de las mencionadas campañas a los efectos de la eliminación de los datos personales de la misma, cuyo nombre, apellidos, DNI y correo electrónico no se corresponden con los datos de la denunciante. NOVENO: Con fecha 16 de febrero de 2016 se registra de entrada escrito de la denunciante manifestando su disconformidad con la propuesta de resolución formulada. A su juicio la conducta del RACC debió ser diferente, puesto que cuando contactó con esa aseguradora a fin de ejercer su derecho de acceso la mínima diligencia que el RACC debió adoptar fue interesarse por la campaña publicitaria a la que venían referidas las llamadas publicitarias aludidas por ella, lo que no hizo a pesar de conocer que como afectada ignoraba cualquier tipo de contrato publicitario entre el RACC y otras empresas, situación que únicamente ha conocido una vez iniciado el expediente. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 18 de marzo de 2014 el RACC suscribió con ARVATO “Contrato de Colaboración para acción publicitaria” al objeto de que ARVATO, como agente de DURACOMM, intermediará por cuenta del titular del fichero frente al RACC en todas aquellas campañas publicitarias que DURACOM desease enviar a sus clientes de productos del RACC, y que se concretarían en cada ocasión mediante la correspondiente hoja de encargo a suscribir entre las partes (ARVATO en representación de DURACOMM y RACC) (folio 100) SEGUNDO: De las manifestaciones, estipulaciones y Anexos que comprenden el mencionado ARVATO “Contrato de Colaboración para acción publicitaria” (folios 99 al 110), así como del resto de documentación contractual obrante en el expediente, se desprende que los distintos intervinientes que participaron en el desarrollo de las acciones publicitarias llevadas a cabo entre marzo y septiembre de 2014 ocupaban, desde la perspectiva de la normativa de protección de datos, las siguientes posiciones: El RACC era la beneficiaria de ARVATO. (folios 102 y 109) las campañas publicitarias encargadas a ARVATO actuaba como encargado del tratamiento del fichero de datos personales propiedad de DURACOM para la prestación de los servicios solicitados, ello en virtud de “Contrato de Prestación de Servicios, Confidencialidad y Protección de Datos personales para el Tratamiento de Datos titularidad de PM DURACOMM AQULIMPIA, SLU” de fecha 27 de enero de 2014 (folios 122 al 131). En ese contrato se prevé la subcontratación de los servicios por el encargado del tratamiento mediando autorización del titular del fichero. ARVATO también actuaba como intermediario comercial de DURACOMM en virtud de “Contrato de Agencia” suscrito entre ambas partes con fecha 28 de febrero de 2014 (folios 111 al 121) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 DURACOMM era la entidad responsable/titular del fichero de clientes utilizado para las acciones de telemarketing de productos del RACC así como la responsable del tratamiento publicitario de los datos personales de los mismos al fijar los parámetros identificativos de los destinatarios de cada campaña concreta. (folio 102) TELEMARKETING, en virtud de “Contrato de Prestación de Servicios, Confidencialidad y Protección de Datos personales para el Tratamiento de Datos titularidad de PM DURACOMM AQULIMPIA, SLU” de fecha 25 de marzo de 2014 ) actuaba como subencargado del tratamiento de los datos personales (nombre, apellidos y teléfono) del fichero titularidad de DURACOMM, el cual le era entregado en cada campaña publicitaria concreta por ARVATO por orden del citado titular con la finalidad de que llevase a cabo las acciones de telemarketing a favor del RACC. (folios 71 al 91) TERCERO: Consta que en julio y septiembre de 2014 la denunciante recibió en su línea de teléfono móvil un total de doce llamadas telefónicas efectuadas desde la línea D.D.D., cuya titularidad recae en la empresa TELEMARKETING. (folios 6 al 10 y 61) CUARTO: Con fecha 18 de septiembre de 2014 la denunciante remitió al RACC un correo electrónico adjuntando en archivo anexo solicitud para “ejercer el derecho de acceso a los datos personales que se refieren a mi persona y que constan en sus ficheros”. Dicho archivo contenía, junto con la copia de su DNI, una solicitud en la que la denunciante ejercía el derecho de acceso a sus datos de carácter personal en los siguientes términos: “SOLICITA, Que se le facilite gratuitamente el derecho de acceso a sus ficheros en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de esta solicitud, y que se remita por correo la información a la dirección arriba indicada en el plazo de diez días a contar desde la resolución estimatoria de la solicitud de acceso Asimismo, se solicita que dicha información comprenda, de modo legible e inteligible, los datos de base que sobre mi persona están incluidos en sus ficheros, los resultantes de cualquier elaboración, proceso o tratamiento, así como el origen de los mismos, los cesionarios y la especificación de los concretos usos y finalidades para los que se almacenaron.” (folios 3 al 5) QUINTO: Con fecha 29 de septiembre de 2014 el RACC contestó la petición de acceso de la denunciante, también vía correo electrónico, del siguiente modo “Sra. B.B.B., En relación a la petición que formulaba al RACC relativa a los datos de los que dispone esta entidad de su persona, le informamos que realizadas las oportunas consultas a nuestros ficheros, no nos consta ninguna persona con su nombre, ni DNI, por lo que no disponemos de ningún dato personal suyo.” : (folio 3) SEXTO: Con fecha 9 de octubre de 2014 la denunciante formuló ante esta Agencia reclamación contra el RACC por no haber atendido debidamente su derecho de acceso. Dicha reclamación fue desestimada mediante resolución nº R/00652/2015 acordada por el Director de la AEPD, con fecha 18 de marzo de 2015, en el procedimiento de Tutela de Derechos TD/01803/2014 al entender que había quedado acreditado que la reclamante había obtenido la respuesta legalmente exigible a su ejercicio del derecho de acceso, habiendo quedado acreditado que el RACC le informó que no disponía de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 sus datos en sus ficheros. (folios 54 al 58). “ SÉPTIMO: El RACC no trasladó la solicitud recibida de ejercicio del derecho de acceso de la denunciante al titular del fichero. (folio 209) OCTAVO: Con fecha 4 de diciembre de 2015 ARVATO indica a esta Agencia que el RACC no le ha comunicado el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación regulados por la normativa de protección de datos por parte de alguno de los destinatarios de las campañas de telemarketing de productos de esa aseguradora, las cuales se realizaron con motivo del “Contrato de colaboración para acción publicitaria” celebrado el 18 de marzo de 2014 entre el RACC y ARVATO entre marzo y octubre de 2014. (folios 281 y 282) NOVENO: Con fecha 15 de diciembre de 2015 la denunciante ha informado a la AEPD que cuando , con fecha 18 de septiembre de 2014, solicitó el ejercicio del derecho de acceso de sus datos personales ante el RACC no indicó que esa petición estaba relacionada con la recepción en julio y septiembre de 2014 de llamadas publicitarias no deseadas en su línea de teléfono referentes a un seguro de accidentes del RACC. (folio 303) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 15 de la LOPD establece lo siguiente en cuanto al “Derecho de acceso”: “1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos. 2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes.” A su vez, el artículo 27 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (en adelante RDLOPD), señala: “1. El derecho de acceso es el derecho del afectado a obtener información sobre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 si sus propios datos de carácter personal están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del tratamiento que, en su caso, se esté realizando, así como la información disponible sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas de los mismos. 2. En virtud del derecho de acceso el afectado podrá obtener del responsable del tratamiento información relativa a datos concretos, a datos incluidos en un determinado fichero, o a la totalidad de sus datos sometidos a tratamiento. No obstante, cuando razones de especial complejidad lo justifiquen, el responsable del fichero podrá solicitar del afectado la especificación de los ficheros respecto de los cuales quiera ejercitar el derecho de acceso, a cuyo efecto deberá facilitarle una relación de todos ellos. 3. El derecho de acceso es independiente del que otorgan a los afectados las leyes especiales y en particular la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. Se trata de una de las cargas que en garantía de los derechos del afectado asume el responsable del fichero, como consecuencia de la utilización que él mismo hace, en su beneficio, de los datos personales de aquel. En este sentido la A.N. en Sentencia de 9/02/2008 señala que “Se contempla en este precepto lo que se ha venido denominando como habeas data o habeas scriptum, derecho que consiste en que el afectado puede exigir al responsable del fichero una prestación de hacer consistente en la mera exhibición de sus datos y, en su caso, su rectificación o cancelación. Se trata de un derecho esencial en la materia que se encuentra recogido en el art.8.
- b)y
- c)del Convenio 108 del Consejo de Europa y 12 y 13 de la Directiva 95/46/CE. Es indiscutible que el derecho de acceso constituye núcleo esencial del derecho regulado en el art.18.4 de la Constitución - STC 292/2000 -.Por otra parte, el hecho de que el responsable del fichero utiliza datos del afectado en su beneficio, le hace asumir una serie de cargas en garantía de los derechos del afectado. Una de estas cargas es el derecho al acceso. Carga que el responsable del fichero debe asumir con una especial diligencia dada la sensibilidad de los bienes jurídicos objeto de protección en el tráfico en el que opera - SAN (1ª de 24 de mayo de 2002 (Rec 602/200 ). Además, y por lo que aquí interesa, al estar ante un tratamiento de datos de carácter personal para actividades de publicidad y prospección comercial, como complemento del contenido establecido en los reseñados preceptos también resulta de aplicación al caso que nos ocupa lo dispuesto en el artículo 50 del LOPD, que señala, bajo la rúbrica “Derechos de acceso, rectificación y cancelación”, lo siguiente: ” 1. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en relación con los tratamientos vinculados a actividades de publicidad y prospección comercial se someterá a lo previsto en los capítulos I a IV del título III de este reglamento. 2. Si el derecho se ejercitase ante una entidad que hubiese encargado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, aquélla estará obligada, en el plazo de diez días, desde la recepción de la comunicación de la solicitud de ejercicio de derechos del afectado, a comunicar la solicitud al responsable del fichero a fin de que el mismo otorgue al afectado su derecho en el plazo de diez días desde la recepción de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 comunicación, dando cuenta de ello al afectado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del deber impuesto a la entidad mencionada en el apartado anterior, en todo caso, por el párrafo segundo del artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. “ Así, el incumplimiento de la regla establecida en el artículo 50.2 del RDLOPD para el ejercicio del derecho de acceso a los beneficiarios de la publicidad que hayan contratado con un tercero la realización de acciones publicitarias puede constituir infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
- e)de la citada LOPD, que entiende como tal : “El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso y oposición y la negativa a facilitar la información que sea solicitada”. III En el presente caso, de la valoración de la de la documentación contractual obrante en el procedimiento se desprende que el tratamiento de los datos de la denunciante se ha producido a raíz de una campaña de telemarketing encargada por el RACC a un tercero, en este caso a ARVATO, agente intermediario que actuaba en nombre y representación de DURACOMM, empresa ésta que no sólo era titular y responsable del fichero utilizado en las acciones publicitarias contratadas por la aseguradora con fecha 18 de marzo de 2014, sino que también actuaba como responsable del tratamiento determinando los parámetros identificativos de los destinatarios cuyo nombre, apellidos y número de teléfono fueron tratados para publicitar productos del RACC. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 50.2 del RDLOPD y en los plazos indicados en ese precepto, el RACC, en su condición de beneficiaria de la publicidad, estaba obligada a trasladar las solicitudes de ejercicio del derecho de acceso formuladas por los destinatarios de la actividad publicitaria al tercero responsable del fichero utilizado en la realización de esas acciones publicitarias contratadas , ello a fin de que éste contestase real y efectivamente el ejercicio de tal derecho al disponer en sus ficheros de la información solicitada por los afectados, a quienes el RACC también debía dar cuenta de ese traslado. Frente a la imputación efectuada, el RACC ha alegado ausencia del elemento subjetivo de culpa por falta de dolo en su conducta y haber mostrado la diligencia que le resultaba exigible tanto al formalizar el “Contrato de colaboración para acción publicitaria” suscrito con el RACC, como, más adelante, al contestar el derecho de acceso planteado por la denunciante. En esta línea, defiende que adopta todas las medidas precisas a su alcance para asegurarse que en todos los contratos de colaboración publicitaria que suscribe, adopta las cautelas necesarias para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos, obligando, como beneficiario de la publicidad, al titular del fichero a cumplir las obligaciones exigidas en esa materia y comprobando activamente que se ha obtenido el consentimiento de los clientes incluidos en los ficheros sobre los que se realiza la campaña publicitaria y de que ésta se lleva a cabo conforme a la normativa de protección de datos en lo que respeta al ejercicio de los derechos ARCO. En lo que se refiere a la infracción concreta imputada defiende la corrección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 su conducta aduciendo dos cuestiones. Por un lado, observa que antes del inicio del presente procedimiento sancionador la AEPD ya había desestimado la reclamación de la denunciante por no contestar satisfactoriamente su petición de acceso, constando en la Resolución de la TD/01803/2014 que dicha solicitud obtuvo la respuesta legalmente exigible al informar que no disponían de datos de la reclamante. Por otro lado, hace hincapié en que no pudo trasladar el ejercicio del derecho de acceso de la denunciante de fecha 18 de septiembre de 2014 al titular del fichero porque su petición se limitaba a solicitar información sobre los datos personales de su titularidad obrantes en los ficheros del RACC, sin hacer referencia al tratamiento publicitario de sus datos en campañas publicitarias de productos o servicios del RACC. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Procede también traer a colación que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998, “…aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa.” Con arreglo a la jurisprudencia anteriormente citada, y sin perjuicio de que a través de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que la mencionada aseguradora no remitió la solicitud del derecho de acceso de la denunciante a DURACOMM o, en su caso, a ARVATO, sin embargo a los efectos de valorar si existe responsabilidad en su conducta a título de culpa, procede tener en cuenta las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 siguientes circunstancias: En primer lugar, la solicitud del ejercicio de derecho de acceso de la denunciante no hace mención ni aporta ninguna documentación asociada a la recepción de llamadas publicitarias de productos del RACC en su línea de teléfono móvil ni alude, tampoco, a que la información solicitada de los datos de su titularidad que obren en los ficheros del RACC se requiera debido a algún tipo de tratamiento publicitario de sus datos por parte de esa entidad o de terceras empresas. En segundo lugar, la denunciante ha reconocido en fase de pruebas que no manifestó relación alguna entre el ejercicio de dicho derecho con la recepción de llamadas publicitarias no deseadas, si bien ha puesto de manifiesto que ignoraba que el RACC hubiese contratado con terceros la realización de la campaña publicitaria en cuyo marco se efectuaron las llamadas publicitarias que recibió. En tercer lugar, en el la estipulación Cuarta del “Contrato de Colaboración para Acción Publicitaria” se significa que el “RACC no llevará a cabo tratamiento alguno de los datos personales de los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de este Contrato, desconociendo los destinatarios de su publicidad” De lo que se colige que en el momento de recibir y contestar el derecho de acceso ejercido por la afectada, el RACC no contaba con ningún elemento de juicio a partir del cual vincular la petición de la denunciante con campañas de publicidad desarrolladas por la propia entidad o por terceras empresas por encargo de la misma, motivo por el cual, realizadas las oportunas averiguaciones en sus ficheros, procedió a contestar la petición indicando que en sus ficheros no constaban datos personales de la afectada. Por lo tanto, teniendo en cuenta la información de la que disponía, se considera que no le era exigible otra conducta diferente de la que observó puesto que procedió a contestar en el plazo del mes previsto en el artículo 29.1 del RDLOPD la mencionada petición de acceso en congruencia con lo requerido por la solicitante y de acuerdo con la información que conocía en esas fechas, advirtiendo a la afectada que no disponía de datos de carácter personal de su titularidad. Es decir, actuó con respeto a las exigencias derivadas de la LOPD y con la diligencia que le resultaba exigible, sin que tal actuación pueda calificarse de impedimento u obstaculización al ejercicio del citado derecho en atención a las circunstancias concretas analizadas. Circunstancias concurrentes que en el caso que nos ocupa permiten excluir el elemento subjetivo de la infracción y proceder al archivo de las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador instruido al RACC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador PS/00499/2015 instruido al REAL AUTOMÓVIL CLUB DE CATALUÑA por supuesta infracción del artículo 15 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 50 del RDLOPD, tipificada como grave en lo dispuesto en el artículo 44.3.
- e)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución al CATALUÑA y a Dña. B.B.B.. REAL AUTOMÓVIL CLUB DE TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es