PS-00499-2020

1/7  Procedimiento Nº: PS/00499/2020 RESOLUCIÓN R/00143/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00499/2020, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 27 de enero de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ONO, S.A.U. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00499/2020 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 9 de septiembre de 2020 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra VODAFONE ONO, S.A.U. con NIF A62186556 (en adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: El pasado 26 de agosto de 2020 recibió una comunicación publicitaria de VODAFONE por SMS en su teléfono móvil (***TELEFONO.1). El reclamante manifiesta que no ha existido relación previa con el reclamado. Ese mismo día remite solicitud de acceso vía e-mail, en particular solicita que le indiquen la base de legitimación, así como el documento donde apareciese su consentimiento, cesión de datos o relación contractual previa y cualquier otra información que dispongan de él. El 29/08/20 le contestan que no disponen de datos ni números de servicio referentes a su persona y por lo tanto no pueden dar curso a su solicitud. Aporta SMS recibido ("miércoles 19:39 horas"), DNI, factura telefónica, solicitud del ejercicio del derecho de acceso a sus datos personales y contestación del reclamado. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante y documentos de los que ha tenido conocimiento esta Agencia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/7 autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD). En el SMS recibido por el reclamante se promociona servicios de fibra, por lo tanto, aunque el reclamante señale como reclamado a VODAFONE ESPAÑA, S.A., se realiza traslado al DPD de VODAFONE ONO, SAU, por infracción del artículo 21 LSSI. Como resultado de las actuaciones de investigación practicadas, se constata que el responsable del tratamiento es el reclamado, quien en la contestación al traslado alega lo siguiente: Ponen de manifiesto que han comprobado que el número receptor de la comunicación comercial no estaba incluido en Lista Robinson, también han verificado que formaba parte de una campaña de su colaborador TELEVENTA que procedió a remitir SMS a números aleatorios que no estaban incluidos ni en la lista de exclusión interna de Vodafone ni en la Lista Robinson. Tras la reclamación, han procedido a incorporar el número del reclamante, en su lista interna de exclusión y así se lo han comunicado al reclamante (remiten copia de la carta). Vodafone ante la enorme cantidad de reclamaciones, muchas de ellas realizadas por agentes que no pertenecen a Vodafone ni son sus colaboradores, ha realizado un plan de medidas correctoras dirigidas sobre todo a sus colaboradores y distribuidores en la captación de clientes, que deben seguir de forma estricta. Se remitió comunicado de estas medidas a todos ellos el 19 de noviembre de 2018. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI) es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II En el presente caso, las alegaciones vertidas por la reclamada están referidas a las comunicaciones comerciales a través de llamadas telefónicas y no sirven para legitimar el tratamiento de datos en las comunicaciones comerciales a través de SMS, que se rigen por la LSSI, que exige que haya consentimiento expreso. Así consta debidamente informado en la sede electrónica de la AEPD en el siguiente enlace: Recibo publicidad a través de SMS https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/vistas/formNuevaReclamacion/nuevaReclamacion.jsf?QID=Q221&ce=0 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/7 Los hechos expuestos, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, consistentes en la remisión de una comunicación comercial no solicitada o expresamente autorizadas a través de SMS al número de teléfono ***TELEFONO.1 de titularidad del reclamante, podrían constituir infracción por parte del reclamado según establece lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI, donde se establece que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el art. 38.4.

1. d)de dicha norma, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de la LSSI:
3. a)La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 10/11/2020 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI. La propia reclamada afirma haber realizado el envío del SMS en el curso de una campaña comercial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/7
4. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme. Constan, entre otros, los procedimientos sancionadores PS: 189/2019, 67/2019, 44/2019, 204/2018 y192/2018.
5. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados. El reclamante ha tenido que proceder a interponer reclamación ante la AEPD. Además, ejercitó el derecho de acceso ante la reclamada quien contestó que carecían de datos del reclamante.
6. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida. Consta en esta AEPD que el volumen de facturación supera los 1.600 millones de euros anuales, según auditoria presentada y supera los 4000 empleados, y la infracción imputada se encontraba dentro de actuaciones comerciales que la reclamada realiza de forma habitual. No procede la aplicación de lo dispuesto en el art 39 bis.1) de la LSSI al no cumplirse los requisitos exigidos. Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción de 10.000 euros (diez mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI por el envío una comunicación comercial (SMS) al reclamante, no solicitada o expresamente autorizada. Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ONO, SAU, con NIF A62186556, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del art 21 de la LSSI, tipificada como leve en el 38.4.
7. d)de dicha norma, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. SEGUNDO: NOMBRAR como instructor a R.R.R. y, como secretario, a S.S.S., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). TERCERO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos forman parte del expediente. CUARTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
8. b)de la LPACAP, la sanción que pudiera corresponder sería de 10.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/7 QUINTO: NOTIFICAR el presente acuerdo a VODAFONE ONO, SAU, con NIF A62186556, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
9. f)de la LPACAP. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en ocho mil euros (8.000 €), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en ocho mil euros (8.000 €) y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en seis mil euros (6.000 euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. 166-200320 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos >> SEGUNDO: En fecha 17 de febrero de 2021, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 6000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
10. d)e
11. i)y 38.4 d),
12. g)y
13. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/7 salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente. De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00499/2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
14. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 936-031219 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es