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PS-00503-2013

1/19 Procedimiento Nº PS/00503/2013 RESOLUCIÓN: R/00068/2014 En el procedimiento sancionador PS/00503/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 23 de octubre y 13 de noviembre de 2012 y 3 de mayo de 2013, tuvieron entrada en esta Agencia tres escritos de Doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en los que denuncia que Vodafone le ha estado facturando un servicio denominado “Contra factura” que niega haber contratado, asociado a un teléfono que desconoce. Asimismo, manifiesta que ha sido incluida en ficheros de solvencia, en los cuales le ha mantenido la entidad a pesar de haber existido una reclamación ante la SETSI e incluso posteriormente, existiendo ya una resolución favorable de dicho organismo. Adjunto a su denuncia aporta copia de la siguiente documentación: - Facturas emitidas por Vodafone a nombre de la denunciante en fechas 26/2/2011 y 26/5/2011 constando en cada una de ellas recargas realizadas al número de teléfono D.D.D., del que la denunciante niega ser titular. - Escrito de fecha 1/3/2011 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero Badexcug a instancias de Vodafone por una deuda de 365,18€. - Correo electrónico de fecha 7/3/2011 por el que Vodafone respondía a la reclamación de la denunciante manifestando: <<En relación a su escrito indicarle que he comprobado que desde un distribuidor de Vodafone dio de alta el servicio de recarga contra factura. Este servicio permite asociar a una Cuenta de Contrato un número de tarjeta prepago Vodafone, con el fin de poder recargar saldo a la tarjeta, haciendo efectivo el pago a través de la factura mensual. Se dio de alta el día 19/02/11 y las recargas se efectúan a la línea de prepago D.D.D.>> - Escrito de fecha 10/8/2011 por el que la empresa de recobros Credit & Risc Solutions SL reclama a la denunciante una deuda en nombre de Vodafone por importe de 778,18 €. - Escrito de fecha 11/8/2011 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero Badexcug a instancias de Vodafone por una deuda de 365,18 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 - Escrito de fecha 12/9/2011 por el que el despacho ORIOLA ABOGADOS reclama a la denunciante una deuda en nombre de Vodafone por importe de 778,18 €. - Escrito de fecha 13/9/2011 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero Badexcug a instancias de Vodafone por una deuda de 778,18 €. - Documento de fecha 28/09/2012 en el que consta la denunciante como incluida en el fichero Asnef a instancias de Vodafone por una deuda de 365,18 €, con fecha de alta 2/3/2012. - Escrito de fecha 7/11/2011 por el que el despacho ORIOLA ABOGADOS reclama a la denunciante una deuda en nombre de Vodafone por importe de 365,18 €. - Escrito de fecha 14/1/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero Asnef a instancias de Vodafone por una deuda de 365,18 €. - Escrito de fecha 26/1/2012 por el que el despacho ORIOLA ABOGADOS reclama a la denunciante una deuda en nombre de Vodafone por importe de 365,18 €. - Escrito de fecha 3/3/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero Asnef a instancias de Vodafone por una deuda de 365,18 €. - Escrito de fecha 14/3/2012 por el que la empresa de recobros INTRUM JUSTITIA reclama a la denunciante una deuda en nombre de Vodafone por importe de 365,18 €. - Escrito de fecha 16/4/2012 por el que la empresa de recobros INCRETEL reclama a la denunciante una deuda en nombre de Vodafone por importe de 365,18 €. - Escrito de fecha 15/4/2011 por el que la empresa de recobros SEINCO S.L. reclama a la denunciante una deuda en nombre de Vodafone por importe de 120,44 €. - Escrito de fecha 13/9/2012 por el que la SETSI comunica a la denunciante la resolución estimatoria respecto de su reclamación de fecha 28/3/2011 por la que expresaba su disconformidad con la facturación realizada por Vodafone. - Escrito de fecha 8/10/2012 remitido por Vodafone a la denunciante en la que la entidad manifiesta: <<… ejerció su derecho de acceso a los datos de carácter personal contenidos en los ficheros de Vodafone España S.A.U., y como continuación del mismo que le remitimos en la fecha del 12 de junio del presente año, por la presente le informo que esta sociedad no ha podido localizar la información adicional solicitada como entre otros el contrato de servicios de telecomunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 móviles.>> - Escrito de fecha 4/10/2012 en el que consta la denunciante como incluida en el fichero Asnef a instancias de Vodafone por una deuda de 275,18 €, con fecha de alta 2/3/2012. - Escrito de fecha 16/10/2012 por el que el responsable del fichero Asnef da respuesta a la solicitud de cancelación realizada por el titular, procediendo a la baja cautelar de los datos del mismo en el mencionado fichero. - Escrito de fecha 1/11/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero Asnef a instancias de Vodafone por una deuda de 275,18 €. - Escrito de fecha 20/2/2012 por el que Vodafone informa a la denunciante: <<Queremos confirmarle, que una vez verificados los hechos expuestos en su reclamación reiteramos lo escrito en referencia a la reclamación E.E.E. por la Sra. A.A.A.. Indicarle que la deuda pendiente que figuraba en sistemas con fecha 26 de junio de 2011 ascendía a 778,18€ (impuestos incluidos), con fecha 23 de septiembre de 2011 se le realizó abono por importe de 413,00€ (impuestos incluidos) minorando la deuda a 365,18€ (impuestos incluidos). Asimismo comunicarle, que con fecha 16 de noviembre de 2011 se tramitó otro abono por importe de 413,0€, (impuestos incluidos), pero éste por un error administrativo, se le ingresó en la cuenta bancaria de la Sra. A.A.A., en lugar de utilizarlo para cancelar la deuda restante que figuraba en sistemas. En el Resuelve que se tramitó con fecha 24 de septiembre de 2012, se le ha vuelto a realizar otro abono sin reembolso, por importe de 90,00€ (impuestos incluidos), dicho importe se utilizó para minorar la deuda, quedando un importe pendiente de pago en la actualidad de 275,18€ (impuestos incluidos). Por todo lo expuesto anteriormente solicitamos a Dña. A.A.A., que debe realizar el pago a Vodafone de los 275,18€ (impuestos incluidos), ya que las facturas no se abonaron en ningún momento y así anular la deuda reclamada.>> - Escrito de fecha 15/1/2013 por el que Vodafone informa a la denunciante que no tiene cantidad pendiente con la operadora y que sus datos no están incluidos en los ficheros de solvencia por parte de la misma. - Escrito de fecha 20/2/2012 por el que Vodafone informa a la denunciante que procede de inmediato a la cancelación en sus ficheros de todos los datos relativos a su persona. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., que informó lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 <<… la denunciante, la Sra. A.A.A., solicitó a través de la Agencia el derecho de acceso y cancelación de sus datos personales en el marco del procedimiento del expediente TD/1097/2012. A este respecto, Vodafone procedió a responder a la denunciante informándole de todos los datos personales que Vodafone disponía en sus sistemas, remitiendo una carta en fecha 12 de julio de 2012, e informándole además, que una vez la Agencia resolviera el expediente de TD/1097/2012, Vodafone procedería a ejercitar el derecho de cancelación solicitado, bloqueando sus datos en los sistemas. Esto no se podía hacer, debido a que solicitó junto con el derecho de cancelación el derecho de acceso, y en tanto dicho procedimiento no se cerrase, no se podían bloquear sus datos en los sistemas de Vodafone. De esta manera, una vez que tuvo entrada la Resolución, concretamente el 6 de octubre de 2012, Vodafone procedió a responder a la Agencia a través de su escrito de 19 de noviembre de 2012, que Vodafone procedió al bloqueo de los datos personales de la Sra. A.A.A. en sus sistemas. Por tanto, ante la apertura del escrito de Solicitud de Información E/473/2013, al estar los datos de la Sra. A.A.A. bloqueados conforme a su petición realizada en el marco del expediente TD/1097/2012, Vodafone no puede aportar a la Agencia información alguna ya que se ha solicitado el desbloqueo de los datos y, por cuestiones técnicas no ha sido posible realizarlo todavía. Una vez dispongamos de la información, la misma les será remitida en un escrito adicional.>> A fecha 10 de septiembre de 2013, del informe de la Inspección no consta respuesta de la operadora facilitando la información solicitada. TERCERO: Con fecha 30 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A., por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2013, formuló alegaciones significando que Vodafone no ha incumplido con lo dispuesto en el art. 4.3 de la LOPD en tanto que, los datos facilitados eran datos correctos y puestos al día y fueron facilitados por la denunciante a la hora de realizar la contratación y por otra parte la deuda objeto de reclamación era una deuda cierta y veraz derivada del impago del cargo por la penalización de permanencia y no abonado, que Vodafone anuló como gesto comercial. Que la denunciante era titular del servicio C.C.C.. La prestación del servicio se produjo con normalidad hasta que en un momento dado contrató el servicio “Recarga Prepago Contra Cuenta” asociado a la cuenta de cliente del servicio C.C.C.. La característica de este servicio es que las recargas que se realicen en un servicio prepago, se realizarán con cargo a la cuenta asociada al servicio postpago. Debido a ello, es necesario contratar este servicio por parte de la persona titular del servicio postpago a través de una tienda Vodafone y firmando un contrato específico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 Una vez activado dicho servicio, la denunciante comenzó a recibir en sus facturas un nuevo concepto de recarga, motivo por el cual al no estar conforme con el mismo decidió poner una reclamación ante la SETSI. Vodafone tuvo conocimiento de la misma el 3 de mayo de 2011, y tras estudiar el caso realizó el abono correspondiente restableciendo la situación. Que a partir de ese momento, en los meses siguientes junio y julio la propia denunciante contactó con Vodafone para reclamar por las recargas que aparecían en sus facturas. Se le informó que para poder dar de baja el servicio, debía acudir a la tienda Vodafone porque es necesario a la hora de la baja, al igual que con el alta, firmar el correspondiente contrato para dar constancia de ello. En cualquier caso, Vodafone realizó los correspondientes abonos conforme a las peticiones de la denunciante. La última reclamación se realizó a través de la OMIC, que se remitió a Vodafone el 21 de septiembre de 2011. Ya se había producido la baja del servicio y no estaba de acuerdo con la penalización por la permanencia. Vodafone volvió a estudiar el caso y a realizar el abono correspondiente quedando pendiente de pago la cantidad de 365,18€. En el momento de la entrada de la reclamación de la OMIC, los datos de la denunciante estaban incluidos en el fichero Badexcug, por lo que se solicitó su exclusión, que ocurrió el 25 de septiembre de 2011. Tras haberse regularizado la situación y no existir ninguna respuesta o resolución por parte de la OMIC, Vodafone continuó con el procedimiento de recobro. Finalmente, el 19 de noviembre de 2012 la denunciante solicitó la cancelación de sus datos y Vodafone como gesto comercial procedió a cancelar la deuda pendiente y a cancelar los datos de la denunciante de sus sistemas. Subsidiariamente se solicita la aplicación del art. 45.5 por falta de culpabilidad de la denunciada o disminución sustancial de la culpabilidad ya que Vodafone desconocía la disconformidad de la denunciante, aplicando una sanción según la escala anterior a las infracciones leves. En relación al artículo 45.4 de la LOPD manifiesta que en lo que se refiere a:  Carácter continuado de la infracción: ha acreditado el breve espacio de tiempo transcurrido para la exclusión de los ficheros de solvencia con la entrada de las reclamaciones oficiales, así como la cancelación de la deuda como gesto comercial al proceder a la cancelación de sus datos.  volumen de los tratamientos efectuados, el tratamiento de datos está asociado a un único cliente.  en cuanto a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, Vodafone es una empresa que continuamente trata los datos personales de sus clientes y vela por el cumplimiento de la legalidad vigente.  en cuanto al volumen de negocio o actividad del infractor al ser Vodafone una empresa que presta servicios de comunicaciones móviles, conociendo la Agencia los volúmenes de actividad que este servicio implica tiene implementadas medidas tendentes a salvaguardar los datos personales de sus clientes.  en cuanto a los “beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, Vodafone no los ha tenido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19  respecto al grado de intencionalidad no le reporta a mi representada esta situación beneficio alguno.  no ha habido reincidencia.  ausencia de daños o perjuicios a persona afectada.  en cuanto a la acreditación de la existencia antes de la infracción de procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, manifiesta Vodafone que llevó a cabo una actuación diligente, teniendo implantados todos los procedimientos para la recogida de datos. En virtud de todo ello, solicitó que se proceda al archivo del procedimiento y, subsidiariamente, la graduación de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: Con fecha 23 de octubre de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00473/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00503/2013 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, por la Instructora del expediente se acordó práctica de las siguientes pruebas: 1. Solicitar a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. la siguiente información: - Remisión del contrato firmado por la denunciante relativo al Servicio de Recarga Contrafactura. - - Remisión del contrato firmado por la denunciante relativo a la línea D.D.D. Remisión de copia de toda la documentación en papel que obre en su poder referente a las reclamaciones interpuestas por el denunciante contra esa compañía y ante la SETSI (expediente RC******/11), ambas relacionadas con los hechos objeto del presente expediente sancionador. 2. Solicitar a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información la siguiente información: - Remisión de copia del expediente correspondiente a la reclamación RC******/11 presentada por Doña A.A.A. contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (Se adjunta copia de escrito identificativo de dicha reclamación) - En todo caso, se solicita indicación de la fecha exacta en que el citado operador de telefonía tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación, contestó la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 misma y recibió la resolución acordada al respecto. 3. Solicitar a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. la siguiente información: - Copia impresa de los datos que figuran en los ficheros BADEXCUG, HISTORICO DE ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG y BADEXESPACIO, de los que es responsable dicha entidad, respecto de Doña A.A.A., con NIF B.B.B., en relación con deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. - Copia de toda la documentación incluida en los expedientes asociados a la afectada, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero BADEXCUG motivadas por el ejercicio de sus derechos. 4. Solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L. la siguiente documentación: - Copia impresa de los datos que figuren o hayan figurado en los ficheros ASNEF, notificaciones de ASNEF y Fotocli, Doña A.A.A., con NIF B.B.B., en relación con deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. - Copia impresa de toda la documentación incluida en los expedientes asociados a la afectada, incluyendo, en su caso, la impresión de los resultados de las consultas efectuadas al fichero ASNEF motivadas por el ejercicio de sus derechos y copia de toda la documentación aportada por el solicitante. SEXTO: Las respuestas a las pruebas solicitadas fueron las siguientes: 1. Con fecha 5 de noviembre de 2013, Equifax informó lo siguiente: Los datos de Doña A.A.A., con NIF B.B.B., fueron incluidos en Asnef a instancia de Vodafone en tres ocasiones: - Alta el 12/01/2012, por importe de 365,18€. Baja el 17/02/2012 Alta el 2/03/2012, por importe de 365,18€. Baja el 16/10/2012. Alta el 29/10/2012, por importe de 275,18€. Baja el 24/11/2012. 2. Con fecha 7 de noviembre de solicitada: 2013, Vodafone remitió la documentación - Respecto al contrato del Servicio de Recarga contrafactura, manifiesta que no ha sido posible la localización del contrato. - Respecto al contrato firmado por la denunciante relativo a la línea D.D.D., Vodafone indica que esa línea se corresponde a un servicio del que no es titular la denunciante sino un tercero que se está beneficiando del contrato “Servicio de Recarga contra factura” el cual está asociado al servicio C.C.C. que si es titularidad de la denunciante. - Copia de la documentación en papel de las reclamaciones interpuestas por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 denunciante contra Vodafone ante la SETSI. Respecto a la última cuestión planteada en la práctica de prueba, Vodafone no indica la fecha exacta en que el citado operador de telefonía tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación, contestó la misma y recibió la resolución acordada al respecto. 3. Con fecha 3 de diciembre de 2013, Experian informó lo siguiente: Los datos de Doña A.A.A., con NIF B.B.B., fueron incluidos en Badexcug a instancia de Vodafone en tres ocasiones: - Alta el 13/09/2011, por importe de 778,18€. Baja el 29/09/2011 Alta el 11/10/2011, por importe de 365,18€. Baja el 06/02/2012. Alta el 01/05/2012, por importe de 365,18€. Baja el 15/10/2012. 4. Con fecha 5 de diciembre de 2013, la SETSI remitió la documentación solicitada e informó lo siguiente: - Respecto a la fecha en que el operador tuvo conocimiento de la interposición de la reclamación: la reclamación fue comunicada por correo electrónico al operador el 15 de abril de 2012 (aunque parece querer decir 2011). No obstante, el operador no generó el acuse de recibo automático a que está obligado. En principio no habría constancia de la recepción pero, como consta en el expediente, el operador contestó con fecha 7 de mayo de 2011. - El operador recibió la resolución el 19 de septiembre de 2012. SÈPTIMO: Con fecha 17 de diciembre de 2013, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000€ a VODAFONE ESPAÑA, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha 9 de enero de 2014, Vodafone realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que, básicamente, manifestó lo siguiente: - Manifestó su disconformidad con la propuesta de sanción de 50.000€, al entenderse que Vodafone incluyó los datos de la denunciante en los ficheros de solvencia asociados a una deuda que no era cierta, a pesar de que ya constaba una reclamación administrativa ante la SETSI, y los mantuvo con posterioridad incluso a la resolución estimatoria de la SETSI de 19 de septiembre de 2012. Vodafone insiste en que no tuvo conocimiento de la segunda reclamación de la SETSI RC******/11, hasta después del laudo arbitral dictaminado, que se remitió a Vodafone con fecha de salida de la SETSI el 25 de octubre de 2012 y tuvo entrada en las oficinas de Vodafone el 6 de noviembre de 2012. No obstante lo anterior y a pesar de que Vodafone no tenía constancia de la resolución de la SETSI RC******/11, Vodafone sólo tenía constancia de dos reclamaciones, una oficial y otra no oficial. La oficial provenía de la SETSI, siendo su resolución de 3 de mayo de 2011 y fue cumplida por parte de Vodafone y en un momento en que los datos de la Sra. A.A.A. no estaban incluidos en los ficheros de solvencia. Posteriormente, hubo otra reclamación no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 oficial ante la OMIC de 21 de septiembre de 2011, en ese momento los datos de la Sra. A.A.A. ya estaban incluidos en ficheros de solvencia, pero hemos de recordar que la OMIC no es un organismo oficial y por lo tanto, se trata de una reclamación no oficial y no puede ser tenida en cuenta de cara al cumplimiento del artículo 4.3. De la segunda reclamación ante la SETSI, Vodafone insiste en que no tuvo conocimiento de la misma hasta el 6 de noviembre de 2012, momento en que, además, comprobó que había una cancelación de datos pendiente por lo que se procedió a realizar el abono de la deuda pendiente, lo cual tuvo lugar el 16 de noviembre de 2012, ejecutando la cancelación de los datos personales en los sistemas de Vodafone el 19 de noviembre de 2012. Los datos de Badexcug ya estaban excluidos desde el 15 de octubre de 2012, fecha en que Vodafone no tenía conocimiento de la reclamación ante la SETSI. En cuanto a Asnef, los datos fueron excluidos el 24 de noviembre de 2012. Por todo lo anterior, Vodafone no ha infringido el artículo 4.3 en relación con el 29.4. Reitera la solicitud subsidiaria de la aplicación del art. 45.5 por actuación diligente y falta de culpabilidad de la denunciada o disminución sustancial de la culpabilidad, aplicando una sanción según la escala anterior a las infracciones leves. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas comprendidas entre el 23 de octubre de 2012 y el 3 de mayo de 2013, Doña A.A.A. denunció ante la Agencia que Vodafone solicitó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en varias ocasiones, por una deuda de 778,18€ correspondiente a un servicio denominado “Contrafactura” que niega haber contratado, asociado a un teléfono que desconoce y todo ello a pesar de que había realizado una reclamación ante la SETSI, existiendo incluso una resolución favorable de dicho organismo (folios 1-42 y 49-55). SEGUNDO: Vodafone no ha podido acreditar la contratación del “Servicio de recarga contrafactura” asociado a la línea D.D.D., ni ha podido acreditar la titularidad de la citada línea por parte de la denunciante (folios 131-132) TERCERO: Con fecha 4 de marzo de 2011, constan varias reclamaciones de la denunciante ante Vodafone manifestando que no reconoce la contratación del servicio denominado “Contra factura” ni la línea D.D.D. por la que le están facturando (folios 34). CUARTO: Consta acreditado que, con fecha 28 de marzo de 2011, la SETSI recibió la reclamación (RC******/11) de la denunciante respecto de la línea D.D.D. (folio 6 entre otros) QUINTO: La SETSI manifiesta que no puede acreditar la recepción, por parte de Vodafone, de la notificación de la reclamación que fue realizada el 15 de abril de 2011, hasta el 7 de mayo de 2011, fecha en que Vodafone contestó a ese organismo (folios 180 y 199) SEXTO: Con fecha 7 de mayo de 2011, Vodafone comunicó a la SETSI que ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 realizado dos abonos en la cuenta cliente de la denunciante relativa al número D.D.D., por lo que actualmente no tiene deuda pendiente con esa compañía (folio 199). SÉPTIMO: Con fecha 3 de junio de 2011, la denunciante presentó denuncia ante la Guardia Civil por los hechos denunciados en el presente procedimiento sancionador (folios 50-51) OCTAVO: Con fecha 13 de septiembre de 2012, la SETSI dictó resolución - respecto del expediente de referencia RC******/11 - en la que resuelve, básicamente, lo siguiente: - Respecto a la disconformidad en la facturación, estimar la reclamación, debiendo el operador bonificar el importe de las llamadas reclamadas (folios 230231, entre otros). - La SETSI manifiesta que la resolución fue notificada a Vodafone el 19 de septiembre de 2012 (folio 180) y el propio Vodafone reconoce mediante escrito a la SETSI que se tramitó el Resuelve el 24 de septiembre de 2012 (folio 246) no obstante, continuó reclamando una deuda de 275,18€. - La SETSI reclamó a Vodafone el cumplimiento de la resolución con fecha 25 de octubre de 2012 (folios 233 y 251-252) y lo reiteró con fecha 18 de enero de 2013 (folios 262-263) NOVENO: Vodafone informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante en tres ocasiones: - Alta el 13/09/2011, por importe de 778,18€. Baja el 29/09/2011 - Alta el 11/10/2011, por importe de 365,18€. Baja el 06/02/2012. - Alta el 01/05/2012, por importe de 365,18€. Baja el 15/10/2012. (folios 157-159, 163-164 y175-176). DÉCIMO:- Vodafone informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante en tres ocasiones: - Alta el 12/01/2012, por importe de 365,18€. Baja el 17/02/2012 Alta el 2/03/2012, por importe de 365,18€. Baja el 16/10/2012. Alta el 29/10/2012, por importe de 275,18€. Baja el 24/11/2012. (folios 97-101 y 106-111). UNDÉCIMO: Aunque la SETSI no ha podido acreditar la recepción de la notificación de la reclamación por parte de Vodafone que fue realizada el 15 de abril de 2011, Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI con anterioridad al 7 de mayo de 2011, fecha en que Vodafone contestó a la SETSI sobre la reclamación presentada por la denunciante (folio 199). No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badex con fechas 13 de septiembre de 2011 y 12 enero de 2012 y los mantuvo hasta el 15 de octubre y 24 de noviembre de 2012, todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación de la denunciante ante la SETSI desde el 11 de abril de 2011 y de la resolución estimatoria de la SETSI desde el 19 de septiembre de 2012, circunstancia que el propio Vodafone reconoce mediante escrito a la SETSI que se tramitó el Resuelve el 24 de septiembre de 2012 (folio 246), dándose, incluso, la circunstancia de que la SETSI reclamó a Vodafone el cumplimiento de la resolución con fecha 25 de octubre de 2012 (folios 233 y 251-252) y lo reiteró con fecha 18 de enero de 2013 (folios 262-263) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc, ... el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que la denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI, que con fecha 15 de abril de 2011 comunicó a Vodafone la reclamación presentada por la denunciante. Asimismo, consta acreditado que la SETSI comunicó a Vodafone la resolución estimatoria con fecha 19 de septiembre de 2012, circunstancia que el propio Vodafone reconoce mediante escrito a la SETSI que se tramitó el Resuelve el 24 de septiembre de 2012 (folio 246), dándose, incluso, la circunstancia de que la SETSI reclamó a Vodafone el cumplimiento de la resolución con fecha 25 de octubre de 2012 (folios 233 y 251-252) y lo reiteró con fecha 18 de enero de 2013 (folios 262-263). Sin embargo, la entidad denunciada informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante por un saldo deudor inicial de 778,18€. La incidencia se dio de alta el 13 de septiembre de 2011 y se mantuvo de alta hasta el 15 de octubre de 2012. Asimismo, la entidad denunciada informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor inicial de 365,18€. La incidencia se dio de alta el 12 de enero de 2012 y se mantuvo de alta hasta el 24 de noviembre de 2012. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales de la denunciante a los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la SETSI) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda y los datos se mantuvieron en los citados ficheros con posterioridad, incluso, a la resolución estimatoria de la SETSI de fecha 19 septiembre de 2012, circunstancia que el propio Vodafone reconoce mediante escrito a la SETSI que se tramitó el Resuelve el 24 de septiembre de 2012 (folio 246), . Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación, e incluso resolución, no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 V En sus alegaciones a la propuesta de resolución, Vodafone manifiesta que que no tuvo conocimiento de la segunda reclamación de la SETSI RC******/11, cuando en realidad no hubo una segunda reclamación ante la SETSI, como consta en los hechos probados. También alega que la citada resolución se remitió a Vodafone con fecha de salida de la SETSI el 25 de octubre de 2012 y tuvo entrada en las oficinas de Vodafone el 6 de noviembre de 2012. Sin embargo, consta acreditado que la SETSI comunicó a Vodafone la resolución estimatoria con fecha 19 de septiembre de 2012, circunstancia que el propio Vodafone reconoce mediante escrito a la SETSI que se tramitó el Resuelve el 24 de septiembre de 2012 (folio 246), dándose, incluso, la circunstancia de que la SETSI reclamó a Vodafone el cumplimiento de la resolución con fecha 25 de octubre de 2012 (folios 233 y 251-252) y lo reiteró con fecha 18 de enero de 2013 (folios 262263). No obstante lo anterior y a pesar de que Vodafone no tenía constancia de la resolución de la SETSI RC******/11, la entidad denunciada informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor inicial de 365,18€. La incidencia se dio de alta el 12 de enero de 2012 y se mantuvo de alta hasta el 24 de noviembre de 2012. Por tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. VI Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  38. d)y
  39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. En lo que respecta a la baja en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug se dieron de baja el 15 de octubre y 24 de noviembre de 2012 (hechos probados octavo y noveno), es decir, más de un año y medio después de que Vodafone tuviera conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la SETSI y veintiseis días y más de dos meses después, respectivamente, de que Vodafone tuviera conocimiento de la resolución estimatoria de la SETSI. Todo ello, además de que Vodafone había tenido conocimiento de la disconformidad de la denunciante desde el mes de marzo de 2011 y desde el mes de junio del mismo año, fecha en que ésta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 interpuso una denuncia ante la Guardia Civil. En definitiva, y aunque la SETSI no ha podido acreditar la recepción de la notificación de la reclamación por parte de Vodafone que fue realizada el 15 de abril de 2011, Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI con anterioridad al 7 de mayo de 2011, fecha en que Vodafone contestó a la SETSI sobre la reclamación presentada por la denunciante (folio 199). No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badex con fechas 13 de septiembre de 2011 y 12 enero de 2012 y los mantuvo hasta el 15 de octubre y 24 de noviembre de 2012, circunstancia que el propio Vodafone reconoce mediante escrito a la SETSI que se tramitó el Resuelve el 24 de septiembre de 2012 (folio 246), todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación de la denunciante ante la SETSI desde el 11 de abril de 2011 y de la resolución estimatoria de la SETSI desde el 19 de septiembre de 2012, dándose, incluso, la circunstancia de que la SETSI reclamó a Vodafone el cumplimiento de la resolución con fecha 25 de octubre de 2012 (folios 233 y 251-252) y lo reiteró con fecha 18 de enero de 2013 (folios 262-263) En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
  40. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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