← España

PS-00503-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00503/2014 RESOLUCIÓN: R/02780/2014 En el procedimiento sancionador PS/00503/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 1 de octubre de 2013 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentada por D. A.A.A., en la que manifiesta que ESCANDINAVA le reclama una deuda derivada de un consumo de energía eléctrica, no siendo cliente de esta compañía. Junto con la denuncia aporta la siguiente documentación de relevancia: - Copia del DNI Copia de escrito de 21/11/2012 remitido por Harvest Credit Management en el que le reclama por cuenta de ESCANDINAVA una deuda de 286,73 € “por consumo de energía eléctrica de una o varias facturas”. Copia de reclamación presentada ante la Oficina Comarcal de Información al Consumidor del Consell Comarcal del Girones el 12/12/2012. Copia de escrito de 09/07/2013 remitido por la OCIC, en la que se le informa de que su reclamación ha sido archivada, al no haber aceptado la entidad reclamada la mediación. Copia de escrito de 27/11/2012 enviado a HARVEST por correo certificado (se aporta justificante) exponiendo que jamás ha contratado con ESCANDINAVA. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, teniendo conocimiento de que: Con fecha 14/11/2013 se solicita a ESCANDINAVA información relativa a A.A.A., NIF ***NIF.1. Con fecha 25/11/2013 se recibe escrito de respuesta de ESCANDINAVA, en el que manifiesta lo siguiente: - Que los datos personales del Sr. A.A.A. (…) no figuran en nuestro sistema ELVIS, en el que se registran los datos de todos los contratos firmados por cliente. Tampoco figuran en nuestro sistema PROBIL, donde se registran los datos de facturación de todos los clientes una vez gestionado el contrato de Acceso de Terceros a la Red. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 Con fecha 04/12/2013 se reitera el requerimiento de información remitido a ESCANDINAVA, adjuntando copia del requerimiento de pago remitido al denunciante por HARVEST CREDIT MANAGEMENT en nombre de ESCANDINAVA. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACIÓN: - ESCANDINAVA aporta copia de una grabación telefónica (la grabación tiene una duración de 25 minutos y 22 segundos) de la que se desprende lo siguiente: La grabación recoge una llamada comercial fechada a 02/06/2010 realizada por una agente de ESCANDINAVA que llama preguntando por B.B.B.. La llamada es respondida por una mujer que se identifica como la esposa de esta persona. La agente de ESCANDINAVA informa de la oferta comercial de la compañía e insta su interlocutora a dar de alta sus suministros eléctricos (hasta el momento con ENDESA en régimen TUR) con esa entidad. En la conversación se pone de manifiesto que la interlocutora (que responde al nombre de Marina, NIF ***NIF.2) tiene dos viviendas susceptibles de recibir suministro eléctrico de ESCANDINAVA. Esta persona acepta que ESCANDINAVA le remita por escrito los contratos de dichos suministros para dar su consentimiento definitivo. La operadora recoge los datos necesarios para tramitar el alta del suministro eléctrico en ambas viviendas (las dos sitas en (C/............1), Girona). En este sentido, su interlocutora le facilita los datos que figuran en las facturas que le emite ENDESA: a. En relación al CUPS **************, se señala que como titular del suministro consta una persona identificada como C.C.C.. La interlocutora señala que era el antiguo propietario y que no sabe si se llamaba José o Jorge. La operadora cumplimenta los datos como C.C.C.. Como documento identificativo de esta persona se señala el *******. Se añade el NIF de la interlocutora, ***NIF.2. b. En relación al CUPS **************, se señala que como titular del suministro consta una persona identificada como D.D.D.. La interlocutora señala que era una mujer y que cree que se llamaba Teresa. La operadora cumplimenta los datos como D.D.D.. Como documento identificativo de esta persona se señala el *******. Se añade el NIF de la interlocutora, ***NIF.2. - ESCANDINAVA aporta una copia de un modelo de contrato (fechado a 29/02/2011) de prestación de servicios a ESCANDINAVA por parte de empresas de telemarketing. - ESCANDINAVA aporta copia del procedimiento de verificación de datos en el que se especifican las medidas tomadas para verificar la identidad en la captación de clientes. La entidad manifiesta que dicho procedimiento se desarrolló durante finales del año 2012 para evitar la problemática que nos llevó a dar de altos contratos de dudosa calidad una vez detectada la situación mediante reclamaciones de consumo masivas” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 - ESCANDINAVA aporta copia de dos cartas de 14/06/2010 remitidas a A.A.A. a (C/............1), dando la bienvenida a la compañía (en relación a los suministros de los CUPS ************** y **************). Junto con las cartas se adjunta un documento titulado “Principios de Peter: Sin problemas. Sin molestias. Sólo electricidad más barata” que recoge algunas de las condiciones más relevantes del contrato. Al final del mismo existe un apartado en el que se insta al cliente a que se asegure de que “la persona que es titular del contrato de acceso a la red también lo sea del contrato de electricidad”. - ESCANDINAVA manifiesta que “el cliente estuvo dado de alta desde el 20 de julio de 2010 hasta el 23 de noviembre de 2010 tanto en el CUPS ************** como en el **************. El motivo de la baja es la vuelta a TUR. Al no poder haber procedido al cambio de titularidad con los datos del Sr. A.A.A., devolvemos ambos suministros a su distribuidora con la Tarifa de Último Recurso. - ESCANDINAVA aporta impresiones de pantalla que reflejan el alta de los suministros con los datos reflejados ut supra entre el 20/07/2010 y el 23/11/2010. SOBRE LOS CONTACTOS MANTENIDOS CON EL DENUNCIANTE: - ESCANDINAVA manifiesta que “el cliente se puso en contacto por teléfono el día 6 de octubre de 2010 para solicitar que se cambie el nombre de las facturas a A.A.A.. Tras comprobar la imposibilidad de tramitar el cambio de titularidad, debido a las circunstancias que nos llevaron a iniciar relación contractual con el Sr. A.A.A., procedemos a tramitar la vuelta de ambos suministros a la Tarifa de Último Recurso”. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - ESCANDINAVA aporta copia de la reclamación presentada por el denunciante ante la OCIC, así como del escrito de respuesta enviado desde la compañía, y fechado a 21/03/2013. En el mismo se establece que las facturas “han sido anuladas, ya que, una vez recibida la reclamación del cliente, hemos revisado la grabación telefónica sobre la cual se activó el contrato y la consideramos de validez dudosa”. SOBRE LA FACTURACIÓN: - ESCANDINAVA aporta copia de las facturas emitidas en relación a los CUPS ************** y **************, fechadas en septiembre y noviembre de 2010 y en abril de 2011. - ESCANDINAVA manifiesta que ninguna de estas facturas ha sido abonada. En el momento de recibir la reclamación de consumo (…) se pasó nota a nuestra gestoría de cobros para que se parase de reclamar las cantidades correspondientes al entender que la calidad del contrato no se correspondía con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 la mínima exigidos por nuestra compañía. TERCERO: Con fecha 19 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€., de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio Compañía Escandinava de Electricidad en España SL mediante escrito, que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 21 de octubre de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad y subsidiariamente la suspensión de dicho procedimiento. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: La empresa contratada, en este caso Conecta realiza la contratación telefónicamente, con exposición debida en dicha conversación del objeto del contrato , el suministro de energía eléctrica, el consentimiento sobre la prestación del servicio que la usuaria otorga, reservándose el derecho de desistimiento que no ejerce y la causa que es la necesidad del servicio de suministro eléctrico. En cuanto se recibe la reclamación de la oficina de consumo se procede a paralizar el cobro de los importes reclamados al Sr. A.A.A. Falta de responsabilidad ante la presunta comisión de una infracción. El tratamiento de los datos se hizo con consentimiento de la esposa del Sr A.A.A. en el uso de la potestad doméstica, manifestando su consentimiento sin perjuicio de su derecho a desistir que no fue ejercido en plazo por los usuarios del servicio. Presunción de inocencia QUINTO: Con fecha 22 de octubre de 2014 se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06464/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00503/2014 presentadas por Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, y la documentación que a ellas acompaña. Por otro lado la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL solicita las siguientes pruebas:
  2. a)Documental: consistente en que el denunciante aporte las facturas pagadas a su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 comercializadora de referencia entre el periodo comprendido entre julio y noviembre del año 2010.
  3. b)Que se oficie a FECSA ENDESA al efecto de que ratifiquen lo expuesto en el cuerpo de este escrito sobre la comercializadora de los puntos de suministro ente CUPS ************** y el CUPS ************** puntos de suministro a los que se proveyó de electricidad en el periodo de julio a noviembre del año 2010, sin ningún coste al cliente. Hay que señalar que la práctica de dichas pruebas no es determinante ni se estiman necesarias para la resolución del presente procedimiento por los siguientes motivos: Las prueba solicitada
  4. a)se considera irrelevante: ya que lo fundamental es acreditar el consentimiento inequívoco del denunciante en la contratación. La misma entidad denunciada, además manifestó que las facturas emitidas por ella no fueron pagadas. Las prueba solicitada
  5. b)no se explica cómo puede influir en el procedimiento dicha solicitud, por tanto, se deniega igualmente. En consecuencia, se rechaza la solicitud de prueba formulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, sin perjuicio de que por Compañía Escandinava de Electricidad en España SL pueda aportarse cualquier documentación que consideren de interés para la defensa de sus derechos. En este sentido, el artículo 3 del citado Reglamento otorga al interesado la facultad de efectuar alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que sigue a la propuesta de resolución que deberá elaborarse por este instructor. SEXTO: Con fecha 6 de noviembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL con multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  6. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 11 de noviembre de 2014 tuvo entrada en el Registro de la AEPD un escrito de Compañía Escandinava de Electricidad en España SL en la que señalan que no comparten que sean improcedentes las pruebas que solicitaron y consideran que se produjo indefensión por ese motivo. OCTAVO: En fecha 25 de noviembre de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de Compañía Escandinava de Electricidad en España SL a la Propuesta de Resolución donde además de lo manifestado en las alegaciones al acuerdo de inicio manifestaron básicamente lo siguiente: Existe consentimiento tácito al haber recibido el suministro eléctrico y no haber manifestado oposición alguna hasta la reclamación por la vía previa a interposición de procedimiento judicial. Tratamiento de datos consentidos por el denunciante: Los datos personales de los usuarios de suministro eléctrico están a disposición de las comercializadoras. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, Don A.A.A., manifiesta que Compañía Escandinava de Electricidad en España SL (ESCANDINAVA) trato sus datos personales sin su consentimiento, sin haber existido ningún contrato o autorización entre él y ESCANDINAVA , requiriéndole posteriormente al pago el 21/11/2012 a través de un escrito remitido por el gestor de cobro Harvest Credit Management en el que le reclama por cuenta de ESCANDINAVA una deuda de 286,73 € “por consumo de energía eléctrica de una o varias facturas”. (folios 1 a 4) SEGUNDO: La entidad manifiesta que el suministro de electricidad fue dado de alta el 20/07/2010 y dado de baja desde el 23/11/2010. Las CUPS dadas de alta fueron dos y estaban a nombre de terceras personas, antiguos propietarios. (folio 22, 37, 38) TERCERO: Existe CD de fecha de grabación de 2 de junio de 2010 donde una persona que dice ser la mujer del denunciante, da datos que le pide una teleoperadora para formalizar un contrato de suministro de electricidad. La denunciante manifiesta en varias ocasiones ante la insistencia de la teleoperadora frases como las siguientes “…de momento revisar el contrato que manden” y cuando le solicitan el consentimiento responde “ para dar conformidad tengo que hablar con mi marido” (folio 73) CUARTO: ESCANDINAVA aporta copia de las facturas emitidas en relación a los CUPS ************** y **************, fechadas entre septiembre y noviembre de 2010 y en abril de 2011 a nombre de los supuestos antiguos propietarios de la vivienda del denunciante. (folios 39 a 53) ESCANDINAVA manifiesta que “ninguna de estas facturas ha sido abonada” (folio 22) QUINTO: Existe un requerimiento de pago enviado al denunciante en fecha 21 de noviembre de 2012 en el que se le comunica la existencia de una deuda de 286,73 euros por consumo de energía de una o varias facturas. Y se le informa que si no realiza el pago se le incluirá en un registro de morosos. (folio 4) SEXTO: Con fecha 12 de diciembre de 2012 el denunciante presentó un escrito en la Oficina del Consumidor del Consell Comarcal del Girones (OCIC) denunciando los hechos relatados en el hecho probado primero. El consell envía una propuesta de mediación a ESCANDINAVA en carta con fecha de salida el 14 de Marzo de 2013 (folio 6) SEPTIMO: El 21 de marzo de 2013 ESCANDINAVA manifiesta a la OCIC que las facturas que se reclamaban al denunciante han sido anuladas y que la grabación telefónica sobre la cual se activó el contrato la consideraban de dudosa validez. (folio 33) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo a entrar al fondo del asunto señalar que la entidad denunciada manifestó en un escrito recibido con posterioridad a la notificación del periodo de pruebas que no comparten que sean improcedentes las pruebas que solicitaron y consideran que por ese motivo se produjo indefensión. A este respecto señalar que en el antecedente quinto se motivó suficientemente el por qué se denegaban las pruebas manifestando que de la contratación objeto de discusión derivaba un tratamiento de datos sin consentimiento y ello quedó acreditado sin originar duda alguna. Por otro lado la misma entidad denunciada, manifestó que las facturas emitidas por ella no fueron pagadas lo que con otros argumentos reseñados en la resolución excluyen el consentimiento tácito. Con respecto a la indefensión señalar que no se ha producido ya que la denunciada ha podido hacer las alegaciones que ha estimado pertinentes durante el procedimiento sancionador y se han respetado los plazos que tenía para alegar y se ha respetado el procedimiento establecido. III El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. IV Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a ESCANDINAVA. La entidad denunciada manifiesta que la empresa contratada, en este caso Conecta realiza la contratación telefónicamente, con exposición debida en dicha conversación del objeto del contrato, el suministro de energía eléctrica, el consentimiento sobre la prestación del servicio que la usuaria otorga, reservándose el derecho de desistimiento que no ejerce y la causa que es la necesidad del servicio de suministro eléctrico. Así mismo señala la denunciada que el tratamiento de los datos se hizo con consentimiento de la esposa del Sr. A.A.A. en el uso de la potestad doméstica, manifestando su consentimiento sin perjuicio de su derecho a desistir que no fue ejercido en plazo por los usuarios del servicio. Dado que la contratación del suministro, según manifiesta la entidad denunciada, se realizó telefónicamente, resulta necesario examinar si la conducta de ESCANDINAVA se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige, lo que obliga, a su vez, a hacer una referencia al R.D. 1906/1999. En respuesta a las alegaciones de la entidad denunciada hay que señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 que se ocupa del desarrollo reglamentario del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2.A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” (El subrayado es de la AEPD). A la vista de la documentación que obra en el expediente no ha quedado acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante, ya que si bien consta un CD no existe el consentimiento inequívoco de la persona a la que se le solicita (supuesta esposa), ni, por supuesto, del denunciante al que no se le solicita. Y ello es así por varios motivos: El primero es que, la supuesta esposa del denunciante en ningún momento presta el consentimiento inequívoco ni en su nombre ni por cuenta de su marido. (hecho probado tercero) En segundo lugar porque el denunciante manifiesta en su denuncia que ni consintió, ni contrato ningún servicio con la entidad denunciada y no consta su consentimiento al tratamiento de sus datos personales por parte de la entidad denunciada. Debe recordarse que el denunciante ha negado que él hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia, según consta en el hecho probado primero. Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a la entidad denunciada la carga de la prueba del consentimiento de la titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. En tercer lugar es la misma denunciada la que manifiesta a la OCIC que las facturas que se reclamaban al denunciante han sido anuladas y que la grabación telefónica sobre la cual se activó el contrato la consideraban de dudosa validez (hechos probados sexto y séptimo) Por otro lado y en contestación a las alegaciones de ESCANDINAVA hay que señalar lo que establece la SAN 19 de diciembre de 2012 (rec. 530/2011) “Considera la Sala, que en este caso no se trata de alguno de los casos excepcionales mencionados por la actora referidos en las sentencias citadas sobre consentimiento del cónyuge, sino, como se ha transcrito en el fundamento de derecho segundo, ante la exigencia general de consentimiento inequívoco, de conformidad con el art. 6.1 LOPD. Como establece la Ley, es necesario tal consentimiento, y ello también se debe aplicar, por tanto, en los casos de datos facilitados por parientes, como ha resuelto esta Sala, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de octubre de 2011 (rec. 342/2010 ), fundamento de derecho 4.º: "La aportación de datos por un pariente o persona de confianza de aquél... no puede entenderse como suficiente a la hora de entender prestado el consentimiento... lo relevante es el consentimiento del titular de los datos". En el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento del titular de los datos, al contrario, este presentó denuncia penal, por lo que ninguna duda cabe acerca de su oposición a ese supuesto consentimiento al que alude la actora, que no confirmó, además, la presumida representación”. La entidad denunciada alegó en la contestación a la propuesta de resolución que existe consentimiento tácito al haber recibido el suministro eléctrico la parte denunciante y no haber manifestado oposición alguna. Con respecto a ello hay que señalar que en primer lugar que el denunciante no reconoce la contratación en ningún momento, que en segundo lugar la misma entidad denunciada consideró así mismo la dudosa validez de la contratación y en tercer lugar el denunciante tampoco pagó ninguna factura ( hecho probado quinto) además puso una reclamación en la OCIC. Todos estos argumentos incluida la escucha de grabación del CD fundamentan la falta de consentimiento del denunciante en la contratación. La Audiencia Nacional así mismo viene considerando que se produce consentimiento tácito cuando se abona el suministro eléctrico durante varios años y sin oposición (SAN 4/11/2011 SAN 3/3/2011) y en el caso que nos ocupa no hay pago del suministro por parte del denunciante porque él no lo contrato. Por tanto, en el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento del titular de los datos, al contrario el denunciante además puso una reclamación en consumo después de recibir un requerimiento de pago de un gestor de cobros que le requería en nombre de ESCANDINAVA, en fecha 21 de noviembre de 2012 un importe de 286,73 €, reclamándole el importe de facturas que en ningún momento fueron abonadas por el denunciante, ya que no había contratado el suministro con la denunciada. (hechos probados cuarto, quinto y sexto) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 La entidad denunciada alegó, así mismo, en la contestación a la propuesta de resolución que hubo tratamiento de datos consentidos por el denunciante, ya que los datos personales de los usuarios de suministro eléctrico están a disposición de las comercializadoras. Señalar con respecto a esto que es la contratación objeto de discusión la que deriva en un tratamiento de datos sin consentimiento del denunciante y que esa voluntad acreditada de no contratar por parte del denunciante es la que origina dicho tratamiento de datos inconsentidos. En consecuencia, dado que la entidad denunciada no ha aportado prueba fehaciente de la que pueda desprenderse el consentimiento inequívoco del denunciante en aras la contratación del suministro controvertido y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de Compañía Escandinava de Electricidad en España SL anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  9. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de ESCANDINAVA, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  10. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) ESCANDINAVA ha invocado que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. En el asunto que nos ocupa no existe ninguna duda de la presencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, concretado en la grave falta de diligencia demostrada por ESCANDINAVA, responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la denunciante asociados al alta de un contrato de suministro de electricidad, sin contar con su consentimiento. En este sentido podemos traer a colación la STAN de 29 de abril de 2010 en la que el Tribunal manifiesta que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación.” (El subrayado es de la AEPD) Como se ha precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes ESCANDINAVA no adoptó con ocasión de la contratación la diligencia que es exigible, máxime cuando el desarrollo de su actividad profesional conlleva un continuo tratamiento de datos personales. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  12. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, ESCANDINAVA, en su condición de responsable del fichero es responsable de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
  28. d)y
  29. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. No obstante concurre una circunstancia con entidad suficiente para apreciar una disminución de la culpabilidad de la entidad denunciada y la antijuridicidad de los hechos imputados y es el comportamiento e intervención de un tercero (esposa) que aportó datos de un familiar y que, aunque no puede entenderse como suficiente a la hora de prestar el consentimiento, esta circunstancia ha podido influir en los hechos valorados y aunque no exime a la entidad denunciada de responsabilidad pero permite aplicar las previsiones contenidas en el citado artículo 45.5
  30. c)de la LOPD. Señalar, así mismo, que cabe apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  31. b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Y esto es así porque la entidad denunciada una vez advertida la incidencia con la propuesta de mediación de la OCIC solicitó la anulación de las facturas que se reclamaban al denunciante, ya que la misma denunciada consideró la grabación telefónica del supuesto contrato de “dudosa validez”. ( hechos probados sexto y séptimo) Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia y en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (artículo 45.4 apartado
  32. c)pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros y el volumen de negocio de la misma (apartado d, del artículo 45.4) En atención a lo expuesto, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, tanto adversos como favorables a la imputada, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
  33. b)y
  34. c)de esta norma, se sanciona a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL con una multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  35. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.