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PS-00504-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00504/2013 RESOLUCIÓN: R/00508/2014 En el procedimiento sancionador PS/00504/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BBVA, S.A. vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25/10/2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de denuncia presentado por Dª. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que BBVA, S.A. (en lo sucesivo BBVA), incluyó sus datos personales en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG como consecuencia de una deuda vinculada a un préstamo hipotecario que, según la denunciante, fue satisfecho tras firmar con la entidad un acuerdo para la dación en pago de la vivienda sobre la que recaía tal préstamo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BBVA, EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX) y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), - Con fecha 26/03/2013 se solicitó a EQUIFAX información relativa a la denunciante, en relación a las deudas informadas en ASNEF por BBVA. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Los datos de la denunciante fueron objeto de dos inclusiones en ASNEF por parte de BBVA: o Deuda por valor de 8.113,63 €, dada de alta el 09/01/2012 (en el momento de la inclusión la deuda ascendía a 1.024,19 €) y de baja el 16/11/2012. La inclusión fue notificada mediante el envío de carta de fecha 14/01/2012, que consta como devuelta. o Deuda por valor de 6.800,26 €, dada de alta el 13/04/2012 (en el momento de la inclusión la deuda ascendía a 6.228,64 €) y de baja el 24/08/2012. La inclusión fue notificada mediante el envío de carta de fecha 14/04/2012, que consta como devuelta. EQUIFAX manifiesta que no consta en sus sistemas ningún expediente tramitado por su Servicio de Atención al Cliente y asociado a la denunciante. - Con fecha 26/03/2013 se solicitó a EXPERIAN información relativa a la denunciante, en relación a las deudas informadas en BADEXCUG por BBVA. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Los datos de la denunciante fueron objeto de dos inclusiones en BADEXCUG por parte de BBVA: o Operación nº ***NÚMERO.1: deuda por valor de 8.113,63 €, dada de alta el 08/01/2012 (en el momento de la inclusión la deuda ascendía a 1.024,19 €) y de baja el 18/11/2012. La inclusión fue notificada mediante el envío de carta de fecha 10/01/2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 o Operación nº ***NÚMERO.2: deuda por valor de 6.800,26 €, dada de alta el 15/04/2012 (en el momento de la inclusión la deuda ascendía a 6.228,64 €) y de baja el 26/08/2012. La inclusión fue notificada mediante el envío de carta de fecha 17/04/2012. De lo expuesto por EXPERIAN se desprende que en su aplicación “eSPaCio 6”, operada por el Servicio de Protección al Consumidor de la entidad, no consta ningún expediente abierto a nombre de la denunciante como consecuencia de alguna reclamación interpuesta por esta persona respecto a las deudas informadas por BBVA. - Con fecha 26/03/2013 se solicita a BBVA información relativa a la denunciante, en relación a su inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. El requerimiento de información se remitió a la oficina de BBVA sita en (C/....................1), Las Palmas, y fue correctamente entregado con fecha 01/04/2013, tal y como acredita el acuse de recibo de esa fecha, debidamente incorporado al expediente. No se obtuvo respuesta por parte de BBVA, si bien es cierto que la citada información fue solicitada a la sucursal de la entidad en Telde (Las Palmas de Gran Canaria) y no a los servicios centrales de BBVA, como es práctica habitual de la Agencia. TERCERO: Con fecha 30/09/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a BBVA, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de BBVA mediante escrito de fecha 31/10/2013, la representación de BBVA formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: - Que la denunciante y su esposo mantenía una deuda con BBVA quedando saldada como consecuencia de una dación en pago, si bien quedaban pendiente de justificar unos conceptos relativos a gastos de comunidad y del impuesto de bienes inmuebles. - Que una vez satisfechos los citados importes se impartieron instrucciones para dar de baja los datos de los ficheros de solvencia. QUINTO: Con fecha 06/06/2012, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por los denunciantes y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/07642/2012. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00504/2013 presentadas por BBVA. Solicitar a BBVA causas que han motivado la inclusión de los datos personales de la afectada en los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG; copia de la documentación que acredite las informaciones de deuda comunicadas a los citados ficheros; acreditación del envío de los requerimientos de pago previo a la inclusión de los datos en los ficheros, así como su recepción y, en caso contrario, motivos por los cuales no fueron recepcionados; causas que han motivado la no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 cancelación de los datos personales de la afectada en los citados ficheros de morosidad con ocasión de la escritura de dación en pago de 20/08/2012 (operación ***NÚMERO.1) y motivos por los que se solicitó la exclusión de los datos de la afectada en los citados ficheros (operación ***NÚMERO.2); información acerca de la operación nº ***NÚMERO.1, relativa a la deuda informada a los ficheros ASNEF y BADEXCUG. - Solicitar a la denunciante copia de la documentación que obre en su poder relativo o relacionado con el procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia o cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En fecha BBVA dio respuesta a parte de la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 30/01/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de BBVA, mediante e-mail de fecha 14/02/2014 solicito copia de documentos que integraban el expediente; mediante diligencia de personación de fecha 17/02/2014, fueron entregadas copias de los documentos solicitados. La representación de BBVA presento el 24/02/2014 escrito de alegaciones, formulando en síntesis las siguientes: que tras realizar las actuaciones necesarias no le es posible la aportación de los requerimientos de pago previos debido a una anomalía en los procedimientos y mecanismos implantados, por lo que reconoce sus responsabilidad en los hechos acaecidos, aplicando la escala relativa a las infracciones leves y graduándola de acuerdo con lo señalado en el artículo 45.4 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 25/10/2012, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de la denunciante, en el que denuncia a BBVA por la inclusión de sus datos en ficheros de morosidad como consecuencia de una deuda inexistente, ya que la misma había sido saldada el 20/12/2012, fecha de autorización de escritura de dación en pago de un inmueble sobre el que había constituida hipoteca a favor de BBVA (folio 1). SEGUNDO. Consta copia del DNI de la denunciante con nº ***NIF.1 (folio 92). TERCERO. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 12/04/2013, ha informado que en el fichero ASNEF constan dos incidencias asociadas al identificador ***NIF.1 correspondiente a la denunciante informadas por BBVA, por operaciones derivadas de préstamos hipotecarios, en calidad de cotitular: primero, con fecha de alta 09/01/2012 y baja 16/11/2012, por un importe de 8.113,63 euros (código operación ***NÚMERO.3) y, segunda, con fecha de alta 13/04/2012 y baja 24/08/2012, por un importe de 6.800,26 euros (código operación ***NÚMERO.4) (folios 75 y 79). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección (C/....................2), (Las Palmas), constando como devueltas (folios 67 y 69). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 CUARTO. EXPERIAN, en escrito de 19/04/2013, ha informado que en el fichero BADEXCUG constan dos incidencias asociadas al identificador ***NIF.1 correspondiente a la denunciante, informadas por BBVA por operaciones impagadas: - Operación n° ***NÚMERO.1, con fecha de alta 08/01/2012 y baja el 18/11/2012, por una deuda de 8.113,63 euros. - Operación n° ***NÚMERO.2, con fecha de alta el 15/04/2012 y baja el 26/08/2012, por un deuda de 6.228,64 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección (C/....................2), (Las Palmas) (folios 83, 87 a 89). QUINTO. Consta que la denunciante y su esposo, en carta de 10/10/2012, se dirigieron al Director de la sucursal **** de BBVA en Telde (Las Palmas de Gran Canaria), solicitando la exclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de BADEXCUG, como consecuencia de la formalización el 20/08/2012 de la escritura de dación en pago, en relación con el préstamo hipotecario concertado con BBVA, haciendo entrega de las llaves de la vivienda hipotecada en (C/....................2) (Las Palmas de Gran Canaria) (folios 3 y 4). SEXTO. La denunciante ha aportado copia de la escritura de dación en pago formalizada en Las Palmas de Gran Canaria el 20/08/2012, ante el notario D. B.B.B., por la denunciante, su esposo y BBVA, en relación con el inmueble situado en en (C/....................2) (Las Palmas), gravada con hipoteca constituida a favor del BBVA, mediante escritura autorizada el 28/01/2002, modificada por escritura de 29/06/2007, y esta a su vez por otra el 27/02/2009. En la escritura el notario hace constar las cargas que pesan sobre la finca: hipoteca constituida a favor de la entidad crediticia; en cuanto a gastos por IBI, si bien se hace constar que los cedentes manifiestan que se encuentran al corriente de pago, el notario indica que no ha sido posible obtener información sobre las deudas pendientes por dicho impuesto y, de conformidad con el art. 64 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, advierte sobre la posibilidad de existencia de deudas pendientes, sobre la afección de los bienes al pago de la cuota tributaria y sobre las responsabilidades en que incurren por la falta de presentación de declaraciones, no efectuarlas en plazo o si estas fueran falsas, incompletas o inexactas y, en cuanto a los gastos de comunidad, los cedentes también manifiestan que se encuentran al corriente de pago sin que aporten la certificación legalmente exigida; sin embargo, la parte adquirente exonera de forma expresa de dicha obligación a la parte transmitente. En la escritura la denunciante y su esposo ceden y trasmiten a BBVA la propiedad de la finca anteriormente indicada. En la estipulación tercera, se señala que “La dación en pago de la deuda, se efectúa libre de cargas y gravámenes, al corriente de pago de impuestos y en el estado físico en que se encuentra y que ha sido reflejado en la tasación” (folios 16 y ss). SEPTIMO. La representación de BBVA, en escrito de 31/10/2013, ha señalado que la denunciante y su esposo “mantenían una deuda con mi representada quedando esta saldada en virtud de una dación en pago formalizada el 20 de agosto de 2012, quedando no obstante pendientes de cuantificar unos conceptos relativos al importe de gastos de comunidad, así como el correspondiente al impuesto sobre bienes inmuebles” (el subrayado es de la AEPD (folio 119). FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a BBVA en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo ut supra impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. El artículo 38.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD señala que para la inclusión de los datos: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. De lo dicho hasta el momento, se infiere que se consuma la infracción por la inclusión en el fichero de datos inexactos, y por la inclusión de los datos sin haber observado las precauciones establecidas al objeto de garantizar su exactitud, como sucede en el caso de no haberse realizado el requerimiento previo de pago. III En el presente caso, de la documentación aportada al expediente se desprende que los datos personales de la denunciante fueron informados por BBVA para su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF y BADEXCUG, motivado por impagos producidos en relación con operaciones hipotecarias. Tal y como consta en los hechos probados 3 y 4, en los ficheros de solvencia figuran dos incidencias en relación con saldos impagados por la denunciante, informadas por BBVA, por operaciones derivadas de préstamos hipotecarios. - En primer lugar, en cuanto a la incidencia relativa a la operación n° ***NÚMERO.2, con fechas de alta y baja: 13/04/2012-24/08/2012 (ASNEF) y 15/04/2012-26/08/2012 (BADEXCUG), por un deuda de 6.800, 26 euros y 6.228,64 euros, respectivamente, la entidad denunciada no ha aportado información alguna que acredite la existencia de la misma ni de los requerimientos de pago previos, exigibles a BBVA, a la inscripción de la deuda en los respectivos ficheros y como garantía del cumplimiento del principio de calidad de datos establecido en el artículo 4.3 de la LOPD. - En segundo lugar, en relación con la deuda de la Operación n° ***NÚMERO.1, con fechas de alta y baja: 09/01/2012-16/11/2012 (ASENF) y 08/01/2012-18/11/2012 (BADEXCUG), por una deuda de 8.113,63 euros, si bien la entidad denunciada ha aportado requerimientos de pago previos a la inclusión de la deuda en los ficheros (folios 144 a 147), la denunciante ha aportado copia de la escritura de dación en pago, formalizada en Las Palmas de Gran Canaria, ante el notario D. B.B.B., el 20/08/2012, por la denunciante y su esposo como parte prestataria y BBVA como parte prestamista, en relación con un inmueble situado en Antigua (Las Palmas), que fue adquirido por los esposos, vivienda que se encontraba gravada con hipoteca constituida a favor del BBVA. El incumplimiento de las obligaciones asumidas y el impago de los importes vencidos, motivo que las partes llegaron al citado acuerdo transaccional, la dación en pago de la finca descrita. No obstante, los datos personales de la denunciante no fueron dados de baja en los citados ficheros hasta el 16/11/2012, en el caso del fichero ASNEF y, hasta el 18/11/2012, en el caso del fichero BADEXCUG. La justificación dada por la representación de BBVA en relación al mantenimiento de la inclusión en los ficheros es que fue debida a que la denunciante y su esposo “mantenían una deuda con mi representada quedando esta saldada en virtud de una dación en pago formalizada el 20 de agosto de 2012, quedando no obstante pendientes de cuantificar unos conceptos relativos al importe de gastos de comunidad, así como el correspondiente al impuesto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 sobre bienes inmuebles”. Sin embargo tal alegato no puede sostenerse; como manifiesta la propia representación de BBVA la deuda que mantenían la denunciante y su esposo en virtud del préstamo hipotecario se encontraba saldada en virtud de la escritura de dación en pago y para pago de la deuda, por lo que a partir de dicha fecha los datos de la denunciante debieron haber causado baja en los ficheros de solvencia; cuestión distinta es la relativa a la deuda que los cedentes (la denunciante y su esposo) pudieran haber contraído en relación con la vivienda hipotecada por impagos en el impuesto de bienes inmuebles o los relacionados con la comunidad de propietarios (que no han sido acreditados), ya que se trata de deudas distintas de las relativas al préstamo hipotecario, generadas independientemente del mismo y, además, las mismas estaban pendientes de cuantificar, por lo que únicamente a partir de dicho momento hubieran tenido la condición de ciertas, vencidas y exigibles, requisitos necesarios para que pudieran acceder al fichero. Este comportamiento es contrario al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley y el artículo 38.1.
  4. c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el mismo, siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes en el fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de la entidad informante, en este caso BBVA. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. Es criterio reiteradamente mantenido por la Audiencia Nacional que el principio de calidad de datos, proclamado por el artículo 4.3 de la LOPD, es de exigencia a quien comunica datos de carácter personal a un fichero de esta naturaleza. La LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43.1), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este último precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al que lo es del tratamiento de datos personales. Conforme a dicha definición del artículo 3.
  6. d)el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El artículo 2.
  7. d)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, define al responsable del tratamiento como “la persona física o jurídica, autoridad pública, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales” y añade que “en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario”. En cuanto al concepto de tratamiento de datos, éste se delimita en el artículo 3.
  8. c)de la LOPD, que incluye en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que, a tenor de los artículos transcritos, <<se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específico. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento.>> El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, confirma el criterio anteriormente expuesto al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
  9. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos.” En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la Ley Orgánica 15/1999, castiga “tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidas en la presente Ley”, como el previsto en el artículo 4.3 de la citada Ley que impone la veracidad y exactitud de los datos de carácter personal. Acorde con este principio se establecen una serie de obligaciones, tendentes a alcanzar esa veracidad y exactitud de los datos de carácter personal que se encuentran en el fichero, y cuyo incumplimiento es digno de reproche y configura una infracción administrativa por la que se impone la sanción que se recurre. Dicho de otra forma, el medio de conseguir que los principios en que se inspira esta regulación sobre la protección de datos –al amparo del artículo 18.4, más allá del contenido del artículo 18.1 de la CE, como un derecho fundamental autónomo tras la STC 292/2000 –sean efectivos es mediante la acción sancionadora, es decir, tipificando las conductas que impidan el cumplimiento de los expresados principios. El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a estos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  11. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992. y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  12. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999.>> Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por BBVA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. BBVA incorporó a sus ficheros los datos de la denunciante. En consecuencia, trató automatizadamente los datos relativos a unas supuestas deudas de la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  13. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió su incorporación a los ficheros ASNEF. Dicha comunicación se realizó, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos cuyo destino es, también, ser tratado automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Conforme a lo expuesto, BBVA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a las deudas asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que la denunciada haya acreditado la existencia de la deuda y los requerimientos de pago previos a la inclusión de los datos de la denunciante en relación con una de las operaciones hipotecarias (nº ***NÚMERO.2) y, en segundo lugar, sin que se haya solicitado la baja o cancelación de los citados datos en relación a la segunda incidencia (nº ***NÚMERO.1), cuando había sido otorgada la escritura de dación en pago de fecha 20/08/2012, manteniendo los datos en el fichero ASNEF hasta el 16/11/2012 y en el fichero BADEXCUG hasta el 18/11/2012. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder BBVA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que BBVA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD y el artículo 38.1.
  14. c)del Reglamento de desarrollo, en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  15. d)y
  16. c)de la citada Ley Orgánica. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  17. c)tipifica como infracción grave “
  18. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. Es criterio compartido consecuentemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales establecidos y permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por el contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso de la denunciante en los ficheros de solvencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley exige o, bien, el mantenimiento de los mismos cuando la deuda había sido saldada no respondiendo con veracidad a la situación actual (en aquel momento) de la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)El carácter continuado de la infracción.
  20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  24. f)El grado de intencionalidad.
  25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el caso examinado, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que BBVA vulneró el artículo 4.3 de la LOPD, al instar la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros ASNEF y BADEXCUG e informando los mismos con ocasión de dos incidencias relativas a operaciones hipotecarias, sin que conste acreditado la existencia de la deuda, ni el requerimiento previo de pago en relación con una de ellas (operación nº ***NÚMERO.2) y, en relación con la segunda, manteniendo los datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, hasta el 16 y 18/11/2012 respectivamente, cuando el saldo impagado había sido saldado con ocasión del otorgamiento de escritura de dación en pago de la finca hipotecada (operación nº ***NÚMERO.1), por lo que conforme a la normativa en materia de protección de datos su actuación ha de ser objeto de sanción. Además, la justificación manifestada por la representación de BBVA en relación al mantenimiento de la inclusión de los datos personales de la denunciante en los ficheros de morosidad era debida a que “quedaban pendientes de cuantificar unos conceptos relativos al importe de gastos de comunidad, así como el correspondiente al impuesto sobre bienes inmuebles”, no es sostenible; hay que señalar que la deuda que mantenían la denunciante y su esposo en virtud del préstamo hipotecario se encontraba saldada en virtud de la escritura de dación en pago, por lo que a partir de dicha fecha los datos de la denunciante debieron haber causado baja en los ficheros de solvencia; siendo cuestión distinta la relativa a la deuda que los cedentes (la denunciante y su esposo) pudieran haber contraído en relación con la vivienda hipotecada por impagos en el impuesto de bienes inmuebles o los relacionados con la comunidad de propietarios (que por cierto no han sido acreditados), ya que se trata de deudas distintas de las relativas al préstamo hipotecario, generadas independientemente del mismo y, además, las mismas estaban pendientes de cuantificar, por lo que únicamente a partir de dicho momento hubieran tenido la condición de ciertas, vencidas y exigibles, requisitos necesarios para que pudieran acceder al fichero. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  34. d)“Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”, puesto que la representación de BBVA ha reconocido su responsabilidad en los hechos acaecidos, señalando que tras realizar diferentes indagaciones ha podido comprobar que no podía disponer de los requerimientos de pago previos a la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad, por lo que es posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Sin embargo, hay que señalar que la inclusión de los datos de la denunciante en relación con la primera incidencia no se ha acreditado la existencia de la deuda y el porqué de su inclusión y, con relación a la segunda, debió haber causado baja en los ficheros ASNEF y BADEXCUG desde el momento de otorgamiento de la escritura de dación en pago, circunstancias estas cuya responsabilidad no ha sido reconocida por la entidad. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados
  35. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a BBVA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  36. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  37. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una gran entidad financiera. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio del infractor, se impone una sanción de 35.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que BBVA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BBVA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. c)de dicha norma, una multa 35.000 € (treinta y cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BBVA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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