PS-00505-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00505/2014 RESOLUCIÓN: R/00336/2015 En el procedimiento sancionador PS/00505/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que con fechas 7 de agosto y 6 de septiembre de 2013, ha recibido llamadas publicitarias de JAZZ TELECOM, S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado) en su línea número B.B.B., contratada con Telefónica de España S.A. (en lo sucesivo Telefónica). Las llamadas las recibió desde los números ***TEL.1 y ***TEL.2. Con anterioridad el 1 de agosto de 2013, el denunciante había solicitado mediante correo electrónico dirigido al Servicio de Atención al Cliente del denunciado, del que aporta copia, la cancelación de sus datos con objeto de no recibir llamadas publicitarias de la compañía. Y con fecha 8 de agosto de 2013, recibió en contestación, un correo electrónico del Defensor del Usuario del denunciado, en el que le comunican que sus datos se han excluido del tratamiento con fines comerciales por parte de la compañía. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades teniendo conocimiento de que:

1. a)Con fecha 20 de mayo de 2014, se solicita a Telefónica información relativa a las llamadas recibidas por el denunciante, y con fecha 9 de junio de 2014, dicha entidad en su escrito de contestación confirma que el denunciante es titular de la línea B.B.B. y acredita la recepción en dicha línea de las siguientes llamadas:  El día 7 de agosto de 2013, desde el número ***TEL.1, que pertenece a JAZZTEL OMV - (JAZZ TELECOM, S.A.)   El día 6 de septiembre de 2013, desde el número C.C.C., que pertenece a JAZZ TELECOM, S.A. (en lo sucesivo el denunciado).
2. b)Con fecha 12 de junio de 2014, se solicita al denunciado, copia de los ficheros entregados a sus distribuidores para la realización de campañas publicitarias por teléfono, en el periodo comprendido entre julio y diciembre de 2013. Con fecha 1 de julio de 2014, el denunciado ha remitido copia de los citados ficheros, en los que se han realizado búsquedas del número de teléfono del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 denunciante, comprobando que dicho número se encuentra en uno de los ficheros que fue facilitado en el mes de agosto a la empresa Ortelec Comunicaciones S.L. (Distribuidor del denunciado, según ha quedado acreditado en actuaciones anteriores, en particular en las de referencia E/3775/2012). Por otra parte, no se obtiene constancia de que dicho número figure en el resto de los ficheros examinados. Así mismo, en el citado escrito, el denunciado ha remitido la siguiente información: • Titularidad del número ***TEL.1---Xtra Telecom SA.
3. c)Sobre la titularidad del número C.C.C., se ha solicitado información a Rumbatel Telecomunicaciones S.L. (Operador que según la información proporcionada por el denunciado, mediante correo electrónico de fecha 17 de julio de 2014, es quien tiene asignado el número), la cual ha informado a esta Agencia en su escrito de fecha 14 de agosto de 2014, que el citado número pertenece a otro operador: Universal Telecom Experts S.L., el cual les ha informado, a su vez, de que el número C.C.C., está asignado a un CALL CENTER denominado Hercule Call Center SARL, con domicilio en Tánger (Marruecos), cuya actividad es el Tele-marketing y que comercializa servicios del denunciado.
4. d)Por su parte, Xtra Telecom S.L., ha remitido, en su escrito de fecha 22 de julio de 2014, la siguiente información: • Titularidad de los números ***TEL.1: Castilian Enterprise Union S.A. (Distribuidor del denunciado acreditado en actuaciones E/3775/2012).
5. e)Con fecha 18 de agosto de 2014, se ha solicitado a Castilian Enterprise Union S.A., información relativa al origen del dato del número de teléfono del denunciante. Dicha entidad comunica que dicho número les fue facilitado por el denunciado en el fichero “EXPERIAN NORMAL JULIO 2013” aproximadamente el 1 de julio de 2013. TERCERO: Con fecha 8 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado formuló alegaciones, significando que: <…El derecho de oposición ejercido el día 1 de agosto de 2013 fue atendido el día 8 de agosto de 2013 por JAZZTEL, dentro del plazo de 10 días hábiles legalmente establecido. Por tanto, la LLAMADA 1, realizada el día 7 de agosto de 2013, es perfectamente legítima (…) Según se afirma en el Acuerdo de Inicio, el número C.C.C. desde el que se realizó la LLAMADA 2 está asignado a la entidad HERCULE CALL CENTER, SARL, con domicilio en Tánger (Marruecos). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 JAZZTEL no tiene relación alguna con HERCULE CALL CENTER. SARL (…) Además de ello, el número D.D.D. no corresponde a ninguno de los números asignados a plataformas de telemarketing de JAZZTEL. Pues bien, el Fichero Robinson enviado a sus distribuidores al día siguiente, el 9 de agosto de 2013, ya contenía el número de teléfono del denunciante ( B.B.B.). Asimismo, el Fichero Robinson enviado a sus distribuidores el día 5 de septiembre de 2013, un día antes de la fecha de la llamada comercial, también contenía el número de teléfono del denunciante ( B.B.B.). Por tanto, JAZZTEL cumplió escrupulosamente con todas las obligaciones impuestas en la normativa de protección de datos en la atención del derecho del denunciante y la consecuente exclusión de sus datos de los sistemas de JAZZTEL…>> QUINTO: Con fecha 10 de octubre de 2014 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acuerda: “…incorporar copia del contenido de la inscripción en el Registro General de Protección de Datos del fichero de clientes potenciales de JAZZTEL…” En el campo de transferencias internacionales de dicho fichero no figura la entidad HERCULE CALL CENTER, SARL. SEXTO: Con fecha 18 de diciembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la exoneración de responsabilidad al denunciado por los hechos imputados en el presente procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 16 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando que con fecha 6 de septiembre de 2013, ha recibido llamadas publicitarias del denunciado en su línea número B.B.B., contratada con Telefónica. Las llamadas las recibió desde el números ***TEL.2. Con anterioridad el 1 de agosto de 2013, el denunciante había solicitado mediante correo electrónico dirigido al Servicio de Atención al Cliente del denunciado, del que aporta copia, la cancelación de sus datos con objeto de no recibir llamadas publicitarias de la compañía. Con fecha 8 de agosto de 2013, recibió en contestación, un correo electrónico del Defensor del Usuario del denunciado, en el que le comunican que sus datos se han excluido del tratamiento con fines comerciales por parte de la compañía (folios 1 a 7). SEGUNDO: Con fecha 20 de mayo de 2014, se solicita a Telefónica información relativa a las llamadas recibidas por el denunciante, y en su escrito de contestación confirma que el denunciante es titular de la línea B.B.B. y acredita la recepción en dicha línea de la llamada: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12  El día 6 de septiembre de 2013, desde el número C.C.C., que pertenece al denunciado (folios 30 a 31). TERCERO: Con fecha 12 de junio de 2014, se solicita al denunciado, copia de los ficheros entregados a sus distribuidores para la realización de campañas publicitarias por teléfono, en el periodo comprendido entre julio y diciembre de 2013. El denunciado ha remitido copia de los citados ficheros, en los que se han realizado búsquedas del número de teléfono del denunciante, comprobando que dicho número se encuentra en uno de los ficheros que fue facilitado en el mes de agosto a la empresa Ortelec Comunicaciones S.L. (Distribuidor del denunciado, según ha quedado acreditado en actuaciones anteriores, en particular en las de referencia E/3775/2012). Por otra parte, no se obtiene constancia de que dicho número figure en el resto de los ficheros examinados (folios 35 a 51). CUARTO: Sobre la titularidad del número C.C.C., se ha solicitado información a Rumbatel Telecomunicaciones S.L. (Operador que según la información proporcionada por el denunciado mediante correo electrónico de fecha 17 de julio de 2014, es quien tiene asignado el número), la cual ha informado a esta Agencia en su escrito de fecha 14 de agosto de 2014, que el citado número pertenece a otro operador: Universal Telecom Experts S.L., el cual les ha informado, a su vez, de que el número C.C.C., está asignado a un CALL CENTER denominado Hercule Call Center SARL, con domicilio en Tánger (Marruecos), cuya actividad es el Tele-marketing y que comercializa servicios del denunciado (folios 73 a 76). QUINTO: El denunciado ha acreditado que: “…el Fichero Robinson enviado a sus distribuidores al día siguiente, el 9 de agosto de 2013, ya contenía el número de teléfono del denunciante ( B.B.B.). Asimismo, el Fichero Robinson enviado a sus distribuidores el día 5 de septiembre de 2013, un día antes de la fecha de la llamada comercial, también contenía el número de teléfono del denunciante ( B.B.B.)…” (folios 132). SEXTO: El denunciado ha alegado que: “…Según se afirma en el Acuerdo de Inicio, el número C.C.C. desde el que se realizó la LLAMADA 2 está asignado a la entidad HERCULE CALL CENTER, SARL, con domicilio en Tánger (Marruecos). JAZZTEL no tiene relación alguna con HERCULE CALL CENTER. SARL…” (folios 136 y 137). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La vigente LOPD incorpora el derecho de oposición, trasponiendo la mencionada Directiva 95/46/CE. A tal efecto, el artículo 6.4, que establece una previsión general, según el cual “En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación concreta. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El artículo 17 de la LOPD, señala: “1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente. 2. No se exigirá contraprestación alguna por el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación.” Los artículos 34 y 35 del Reglamento de la LOPD aprobado por Real Decreto 1720/2007, determinan: “Artículo 34. Derecho de oposición. El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
9. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
10. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. Artículo 35. Ejercicio del derecho de oposición. 1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Cuando la oposición se realice con base en la letra
11. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” En el presente caso ha quedado acreditado que el denunciante remitió una solicitud de oposición el 1/08/2013 al denunciado y que dicha solicitud fue estimada mediante escrito de 8/08/2013, por lo que la llamada comercial recibida el 7/08/2013 desde el número ***TEL.1, no constituye infracción alguna. III En relación con la llamada comercial recibida el 6/09/2013 desde el número ***TEL.2, hay que hacer constar que uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. IV Por otra parte, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto establece el art. 49.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados de acuerdo con las manifestaciones del denunciante con fines publicitarios por parte del denunciado, con la que el mismo no mantiene relación alguna y sin que dicha entidad contase con su consentimiento. En el presente caso, se ha acreditado que el denunciado no tenía el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos denunciado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en el fichero propio de exclusión del denunciado. Así las cosas, el titular de los datos denunció cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por el denunciado. V De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
13. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. Por otra parte, conforme al artículo 3.
14. g)de la LOPD, el encargado del tratamiento es “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…” Y el artículo 5.1.
15. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Conforme al artículo 46.2
16. a)del RDLOPD: “2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
17. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos”. Sin embargo, en el presente caso, de la documentación obrante en el presente procedimiento no se ha podido acreditar que el titular de la línea ***TEL.2 sea encargado del tratamiento de la entidad denunciada. VI Al Derecho Administrativo Sancionador le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor, aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinante, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. En el presente caso, se denunció la recepción de una llamada publicitaria del denunciado el 6/09/2013 desde el número C.C.C.. Sin embargo de la documentación obrante en el procedimiento, la ausencia de autorización de transferencia internacional del fichero de clientes potenciales a la entidad titular de dicho número (HERCULE CALL CENTER, SARL) y la inexistencia de indicios probatorios que acrediten la posible relación entre las entidades destinatarias de la transferencia internacional y la titular del número llamante. Aun cuando de forma reiterada esta Agencia ha sancionado al denunciado en diversas Resoluciones por realización de llamadas comerciales a través de diversas entidades (encargados del tratamiento) recogiéndose en las mismas que: “…No pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones de JAZZTEL, en cuanto al incumplimiento de las instrucciones del responsable por parte de los encargados del tratamiento, CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, por cuanto aquella entidad no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante en las acciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 publicitarias que llevan a cabo. Al contrario, las estipulaciones convenidas en los documentos contractuales formalizados por ambas entidades contienen previsiones sobre la consulta de la lista de excluidos de JAZZTEL y la del propio distribuidor y sobre la actuaciones a seguir cuando se formulen solicitudes de oposición, pero ninguna disposición sobre la consulta de los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson…” En el presente caso, no existe constancia de que el titular de la línea llamante sea encargado de Jazztel. Por tanto, existe una duda razonable de que por parte del denunciante se haya vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD. En el presente supuesto, no ha sido posible acreditar los términos de la denuncia presentada en la instrucción del presente expediente sancionador ya que, como señala la sentencia citada, “la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De manera que atendiendo al principio de presunción de inocencia, procede el archivo del presente expediente sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: EXONERAR de responsabilidad a JAZZ TELECOM, S.A.U. por los hechos imputados, en el presente procedimiento sancionador. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es