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PS-00506-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00506/2014 RESOLUCIÓN: R/02377/2014 En el procedimiento sancionador PS/00506/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A., JAZZ TELECOM, S.A.U. y ORTELEC COMUNICACIONES S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que desde hace aproximadamente dos años recibe continuas llamadas publicitarias de JAZZ TELECOM, S.A.U. (en lo sucesivo Jazztel) en su teléfono número B.B.B.. Así mismo comunica que con fecha 5 de agosto de 2013, solicitó por escrito a Jazztel la exclusión de sus datos de sus ficheros con objeto de no recibir llamadas publicitarias. Adjunta copia de su escrito. Con fecha 9 de agosto de 2013, dicha compañía le comunica por escrito, del que aporta copia, la exclusión de dichos datos de sus ficheros. No obstante ha seguido recibiendo llamadas publicitarias de la compañía. Con fecha 16 de diciembre de 2013, el denunciante remite a esta Agencia un nuevo escrito en el que aporta la siguiente información: Su línea de teléfono número España S.A. No es cliente de Jazztel. B.B.B., la tiene contratada con Telefónica de Aporta detalle de las siguientes llamadas recibidas de Jazztel desde el 31 de julio de 2013: N° LÍNEA LLAMANTE ***TEL.1 ***TEL.2 ***TEL.2 ***TEL.3 ***TEL.2 ***TEL.1 ***TEL.4 ***TEL.4 ***TEL.2 ***TEL.1 ***TEL.5 ***TEL.2 ***TEL.1 ***TEL.6 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid FECHA HORA 14/08/13 15/08/13 17/08/13 22/08/13 22/08/13 22/08/13 28/08/13 30/08/13 30/08/13 31/08/13 02/09/13 02/09/13 09/09/13 10/09/13 16:03 19:41 20:34 16:58 21:29 21:44 11:05 12:49 20:20 20:06 19:25 21:55 21:44 21:42 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 ***TEL.7 ***TEL.8 ***TEL.1 ***TEL.7 ***TEL.9 ***TEL.2 ***TEL.2 ***TEL.6 ***TEL.1 ***TEL.9 ***TEL.9 ***TEL.9 ***TEL.1 ***TEL.10 ***TEL.2 ***TEL.3 ***TEL.1 ***TEL.6 ***TEL.2 ***TEL.6 ***TEL.11 ***TEL.3 ***TEL.11 ***TEL.6 ***TEL.1 ***TEL.3 ***TEL.7 ***TEL.12 ***TEL.13 ***TEL.14 ***TEL.3 11/09/13 13/09/13 14/09/13 19/09/13 21/09/13 23/09/13 23/09/13 24/09/13 02/10/13 02/10/13 03/10/13 07/10/13 10/10/13 14/10/13 14/10/13 18/10/13 17/10/13 22/09/13 19/10/13 22/10/13 22/10/13 28/10/13 30/10/13 31/10/13 05/11/13 15/11/13 19/11/13 21/11/13 22/11/13 23/11/13 03/12/13 21:28 17:43 19:19 14:56 13:51 21:20 21:57 16:04 21:10 21:22 15:57 21:57 21:08 19:23 21:17 21:40 13:49 21:09 20:57 21:09 21:10 20:39 21:25 20:29 21:07 15:51 14:13 18:27 11:55 18:43 13:37 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a diversas entidades, teniendo conocimiento de que:

  1. a)Se ha verificado que, con fecha 17 de octubre de 2013, el número de teléfono B.B.B., figura en el repertorio “Páginas Blancas” accesible a través de internet.
  2. b)Con fecha 20 de mayo de 2014, se solicita información a Telefónica de España S.A., relativa a las llamadas recibidas por el denunciante. Con fecha 13 de junio de 2013, dicha entidad en su escrito de contestación confirma que el denunciante es titular de la línea B.B.B. y acredita la recepción en dicha línea de las siguientes llamadas: • El día 15 de agosto de 2013, a las 20:41 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 22 de agosto de 2013, a las 17:58 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 • El día 30 de agosto de 2013, a las 13:49 horas, desde el número de teléfono ***TEL.4, que pertenece a XTRA TELECOM. • El día 2 de septiembre de 2013, a las 20:25 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.5, que pertenece a JAZZ TELECOM SA., y a las 22:55 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM SA. • El día 10 de septiembre de 2013, a las 22:43 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.15, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 11 de septiembre de 2013, a las 22:28 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 13 de septiembre de 2013, a las 18:43 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.8, que pertenece a Jazztel OMV (JAZZ TELECÓM S.A.) • El día 19 de septiembre de 2013, a las 15:56 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 21 de septiembre de 2013, a las 14:52 horas desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El 23 de septiembre de 2013, a las 22:57 horas desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El 24 de septiembre de 2013, a las 17:04 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.15, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 2 de octubre de 2013, a las 22:22 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 3 de octubre de 2013, a las 16:57 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM SA. • El día 7 de octubre de 2013, a las 22:58 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 14 de octubre de 2013, a las 20:23 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.12, que pertenece a JAZZTEL OMV - (JAZZ TELECOM, S.A.), y a las 22:18 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 19 de octubre de 2013, a las 21:57 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 22 de octubre de 2013, a las 22:10 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 28 de octubre de 2013, a las 21:39 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3 que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 30 de octubre de 2013, a las 22:25 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 31 de octubre de 2013, a las 21:30 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.15, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 15 de noviembre de 2013, a las 16:52 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 19 de noviembre de 2013, a las 15:13 horas, desde el n° de teléfono C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 3 de diciembre de 2013, a las 14:37 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A.
  3. c)Con fecha 12 de junio de 2014, en las actuaciones de inspección con referencia E/7368/2013, se solicita a Jazztel, copia de los ficheros entregados a sus distribuidores para la realización de campañas publicitarias por teléfono, en el periodo comprendido entre julio y diciembre de 2013. Con fecha 1 de julio de 2014, en las citadas actuaciones de inspección, dicha entidad ha remitido copia de los ficheros solicitados, en los que se han realizado búsquedas del número de teléfono del denunciante, no obteniendo constancia de que dicho número figure en ninguno de los ficheros examinados. Así mismo, en el citado escrito, la citada entidad ha remitido la siguiente información, relativa a la titularidad de algunos de los números desde los que se han realizado llamadas publicitarias al denunciante: • Titularidad de los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.9, ***TEL.15. Ortelec Comunicaciones S.L (en lo sucesivo Ortelec) (Distribuidor de Jazztel acreditado en actuaciones E/3775/2012). (C/............1), Madrid • Titularidad del ***TEL.16 Xtra Telecom SA
  4. d)Así mismo en las actuaciones de Inspección con referencia E/7368/2013, Xtra Telecom S.L., ha remitido la siguiente información relativa a la titularidad de los siguientes números de teléfono: • Titularidad de los números ***TEL.16 y ***TEL.8: Castilian Enterprise Union S.A. (en lo sucesivo Castilian) (Distribuidor de Jazztel acreditado en actuaciones E/3775/2012) • Titularidad del ***TEL.4: Servinovo Consulting S.L. Así mismo, en las citadas actuaciones E/7368/2013, se ha solicitado información sobre la titularidad del número ***TEL.5 a Rumbatel Telecomunicaciones S.L. (Operador que, según la información proporcionada por Jazztel mediante correo electrónico de fecha 17 de julio de 2014, tiene asignado el número). Rumbatel Telecomunicaciones S.L. ha informado a esta Agencia en su escrito de fecha 14 de agosto de 2014, que el citado número pertenece a otro operador: Universal Telecom Experts S.L., el cual les ha informado, a su vez, de que el número ***TEL.5, está asignado a un Call Center denominado Hercule Call Center SARL, con domicilio en TANGER (Marruecos), cuya actividad es el Tele-marketing y que comercializa servicios de Jazztel.
  5. e)Con fecha 8 de julio de 2014, Jazztel ha informado mediante correo electrónico que el titular del número ***TEL.3, desde el que el denunciante también ha recibido llamadas publicitarias de la compañía, pertenece a In & Out Teleservices S.L., que no es una empresa distribuidora de Jazztel.
  6. f)Con fecha 7 de julio de 2014, se remite escrito de solicitud de información a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 Ortelec, en relación con el origen del número de teléfono del denunciante, al que, según ha confirmado Telefónica, han realizado numerosas llamadas publicitarias de Jazztel desde los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.9, ***TEL.15. El escrito ha sido devuelto por el servicio de correos con la indicación de “dirección incorrecta”. Con fecha 19 de agosto de 2014, se remite de nuevo el escrito de solicitud de información a Ortelec, indicando además de la calle y el número y localidad, el número de Chalet

(74), que consta como dirección de la empresa en todos los documentos recabados por la Inspección de Datos en diferentes actuaciones realizadas durante los años 2012 y 2013 y que además se pudo comprobar presencialmente en una visita de inspección que se realizó en las actuaciones con referencia E/3775/2012, aunque no se encontraba nadie en el domicilio.
  1. g)Con fecha 18 de agosto de 2014, se ha remitido escrito de solicitud de información a la empresa Castilian, en relación con el origen del número de teléfono del denunciante, al que, según ha confirmado Telefónica han realizado numerosas llamadas desde los números ***TEL.16 y ***TEL.8.
  2. h)Con fecha 18 de agosto de 2014, se ha remitido escrito de solicitud de información a la empresa In & Out Teleservices S.L., en relación con el origen del número de teléfono del denunciante, al que, según ha confirmado Telefónica han realizado llamadas desde el número ***TEL.3. TERCERO: En fecha 11 de septiembre de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador a las entidades Castilian, Jazztel y Ortelec por la posible infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, Ortelec presentó el 1/10/2014 escrito de alegaciones comunicando: <<…En ella se nos notifica la reclamación hecha por una persona que ha recibido llamadas de nuestra empresa. Él dice que ha solicitado a Jazztel que se le excluya de los ficheros de telemarqueting. Nosotros solo utilizamos números existentes en ficheros públicos, páginas blancas. En ningún caso ficheros proporcionados por ninguna empresa. Que como dicen ustedes, es posible que hayamos realizado llamadas para presentar productos que comercializamos en teste caso, ADSL Jazztel. Que lamentamos mucho haber molestado al denunciante y que procedemos a incluir este número en nuestros listados Robinson para que no se le vuelva a molestar por nuestra parte…>> (El subrayado es de la AEPD). QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, Jazztel presentó el 2/10/2014 escrito de alegaciones, solicitando la aplicación del artículo 45.5 apartado
  4. d)de la LOPD, y comunicando: <<…Tal y como consta en el Acuerdo de Inicio, el denunciante solicitó a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 JAZZTEL su derecho de oposición el día 5 de agosto de 2013. El día 9 de agosto de 2013, dentro del plazo de diez días legalmente establecido, JAZZTEL atiende la solicitud del interesado, confirmándole por escrito que se había procedido a la exclusión de sus datos para que los mismos no fuesen utilizados con fines comerciales por parte de JAZZTEL. No obstante, por un error informático en la carga de los datos, no se marcó el número de teléfono de la denunciante ( B.B.B.) como Robinson en los sistemas de JAZZTEL. Por este motivo, solicitamos la aplicación del artículo 45.5 LOPD al concurrir los siguientes supuestos: • Cuando el infractor (JAZZTEL) haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. Por tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5 LOPD, la cuantía de la sanción deberá establecerse aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en este caso, es decir, la escala relativa a las infracciones leves (de 900€ a 40.000€)…>> (El subrayado es de la AEPD). SEXTO: Con fecha 3/10/2014 tiene entrada escrito de Castilian comunicando: <<…Tal y como indicamos en nuestro escrito de fecha 1 de septiembre de 2014, procedimos a realizar la oportuna comprobación técnica informática a cargo del departamento de tecnología de nuestra compañía con el motivo de poner el resultado de la misma en conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos. A raíz del dicho análisis técnico-informático sobre las cuestiones planteadas, y una vez terminadas las comprobaciones pertinentes, podemos afirmar que el rango de numeración B.B.B. nunca fue incluido en el Fichero Lista Robinson de Jazztel que mi representada recibe periódicamente según contrato…>> SÉPTIMO: Con fecha 9/10/2014 se recibe escrito de la empresa In & Out Teleservices S.L. comunicando: <<…En relación a su comunicación de fecha 18/08/2014 y con Ref. E/0738/2013 en la que nos solicitan información sobre una llamada realizada entre OCTUBRE y NOVIEMBRE de 2013 desde la línea telefónica con número ***TEL.3, les comunicamos que en dichas fechas esa línea telefónica no era de nuestra titularidad. TN&OUT TELESERVICES SL contrató dicha línea al operador de telecomunicaciones en MAYO de 2014…>> OCTAVO: Al haber reconocido la entidad Jazztel, que por error no incorporó los datos del denunciante en sus propias Listas Robinson, lo que originó que sus distribuidores realizaran llamadas telefónicas publicitarias al denunciante, por todo ello se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 PRIMERO: Con fecha de 24 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando que desde hace aproximadamente dos años recibe continuas llamadas publicitarias de Jazztel en su teléfono número B.B.B.. Así mismo comunica que con fecha 5 de agosto de 2013, solicitó por escrito a Jazztel la exclusión de sus datos de sus ficheros con objeto de no recibir llamadas publicitarias. Adjunta copia de su escrito. Con fecha 9 de agosto de 2013, dicha compañía le comunica por escrito, del que aporta copia, la exclusión de dichos datos de sus ficheros. No obstante ha seguido recibiendo llamadas publicitarias de la compañía. Con fecha 16 de diciembre de 2013, el denunciante remite a esta Agencia un nuevo escrito en el que aporta la siguiente información: Su línea de teléfono número España S.A. No es cliente de Jazztel. B.B.B., la tiene contratada con Telefónica de Aporta detalle de las llamadas recibidas de Jazztel desde el 31 de julio de 2013 (folios 1 a 9, 14 y 15). SEGUNDO: Se ha verificado que, con fecha 17 de octubre de 2013, el número de teléfono B.B.B., figura en el repertorio “Páginas Blancas” accesible a través de internet (folios 10). TERCERO: Con fecha 20 de mayo de 2014, se solicita información a Telefónica de España S.A., relativa a las llamadas recibidas por el denunciante. Con fecha 13 de junio de 2013, dicha entidad en su escrito de contestación confirma que el denunciante es titular de la línea B.B.B. y acredita la recepción en dicha línea de las siguientes llamadas: • El día 15 de agosto de 2013, a las 20:41 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 22 de agosto de 2013, a las 17:58 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 30 de agosto de 2013, a las 13:49 horas, desde el número de teléfono ***TEL.4, que pertenece a XTRA TELECOM. • El día 2 de septiembre de 2013, a las 20:25 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.5, que pertenece a JAZZ TELECOM SA., y a las 22:55 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM SA. • El día 10 de septiembre de 2013, a las 22:43 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.15, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 11 de septiembre de 2013, a las 22:28 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 13 de septiembre de 2013, a las 18:43 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.8, que pertenece a Jazztel OMV (JAZZ TELECÓM S.A.) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 • El día 19 de septiembre de 2013, a las 15:56 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 21 de septiembre de 2013, a las 14:52 horas desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El 23 de septiembre de 2013, a las 22:57 horas desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El 24 de septiembre de 2013, a las 17:04 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.15, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 2 de octubre de 2013, a las 22:22 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 3 de octubre de 2013, a las 16:57 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM SA. • El día 7 de octubre de 2013, a las 22:58 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 14 de octubre de 2013, a las 20:23 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.12, que pertenece a JAZZTEL OMV - (JAZZ TELECOM, S.A.), y a las 22:18 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 19 de octubre de 2013, a las 21:57 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 22 de octubre de 2013, a las 22:10 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 28 de octubre de 2013, a las 21:39 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3 que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 30 de octubre de 2013, a las 22:25 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.9, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 31 de octubre de 2013, a las 21:30 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.15, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 15 de noviembre de 2013, a las 16:52 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 19 de noviembre de 2013, a las 15:13 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.2, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. • El día 3 de diciembre de 2013, a las 14:37 horas, desde el n° de teléfono ***TEL.3, que pertenece a JAZZ TELECOM S.A. (folios 21 a 26). CUARTO: Con fecha 12 de junio de 2014, en las actuaciones de inspección con referencia E/7368/2013, la entidad Jazztel ha remitido la siguiente información, relativa a la titularidad de algunos de los números desde los que se han realizado llamadas publicitarias al denunciante: • Titularidad de los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.9, ***TEL.15. Ortelec Comunicaciones S.L (Distribuidor de Jazztel acreditado en actuaciones E/3775/2012). (C/............1), Madrid C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 • Titularidad del ***TEL.16 Xtra Telecom SA. QUINTO: Así mismo en las actuaciones de Inspección con referencia E/7368/2013, Xtra Telecom S.L., ha remitido la siguiente información relativa a la titularidad de los siguientes números de teléfono: • Titularidad de los números ***TEL.16 y ***TEL.8: Castilian Enterprise Union S.A. (Distribuidor de Jazztel acreditado en actuaciones E/3775/2012) • Titularidad del ***TEL.4: Servinovo Consulting S.L.. SEXTO: Jazztel presentó el 2/10/2014 escrito de alegaciones comunicando: <<…Tal y como consta en el Acuerdo de Inicio, el denunciante solicitó a JAZZTEL su derecho de oposición el día 5 de agosto de 2013. El día 9 de agosto de 2013, dentro del plazo de diez días legalmente establecido, JAZZTEL atiende la solicitud del interesado, confirmándole por escrito que se había procedido a la exclusión de sus datos para que los mismos no fuesen utilizados con fines comerciales por parte de JAZZTEL. No obstante, por un error informático en la carga de los datos, no se marcó el número de teléfono de la denunciante ( B.B.B.) como Robinson en los sistemas de JAZZTEL… >> (folios 146 y 147). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que Jazztel ha reconocido los hechos imputados, al haber comunicado: “…por un error informático en la carga de los datos, no se marcó el número de teléfono de la denunciante ( B.B.B.) como Robinson en los sistemas de JAZZTEL…”, procede resolver el procedimiento iniciado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 III El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. IV El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 procedan de fuentes de acceso público, al regular: “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.” En el supuesto examinado Jazztel no contaba con el consentimiento del denunciante para recibir llamadas telefónicas, ya que se había opuso a que sus datos fueran tratados con dicha finalidad, por lo que tales datos debieron ser excluidos de las campañas publicitarias realizadas por Jazztel directamente o a través de sus distribuidores. V El art. 3 apartados
  6. d)y
  7. g)de la LOPD definen: “Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” “Encargado del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.” Dispone el art. 5.1.
  8. i)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (RDLOPD en adelante), que el encargado del tratamiento es La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Por su parte el art. 5.1.
  9. q)del citado RDLOPD establece que el responsable del fichero o del tratamiento es Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados del tratamiento (art. 43), “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley” concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.
  10. d)y 3.g). En el presente caso, el responsable del tratamiento es Jazztel, de conformidad con la definición del art. 3
  11. d)de la LOPD y 5.1.
  12. q)del RDLOPD. Sus distribuidores o agentes se instituyen en encargado de tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas ut supra. VI En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 En este caso Jazztel es responsable del tratamiento en las campañas publicitarias en las que se trataron los datos del denunciante, ya que decidió realizar la campaña (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. Dicho lo anterior, añadir en cuanto a las instrucciones del responsable del tratamiento a los encargados del tratamiento, que Jazztel ha reconocido, que por error, no incorporó los datos del denunciante a su fichero Robinson, por lo que sus distribuidores continuaron realizando llamadas al número telefónico del denunciante. En el presente caso, los datos personales del denunciante fueron tratados por cuenta de Jazztel a pesar de haber solicitado a Jazztel la exclusión de sus datos para fines comerciales. Teniendo en cuenta los contratos firmados por Jazztel con sus distribuidores, los Anexos de Protocolos de Actuación en materia de Protección de Datos, los Anexos I al Contrato de Agencia, así como el hecho de que el denunciante solicitó la oposición al tratamiento para publicidad a Jazztel, por todo ello solo Jazztel resulta responsable de la infracción cometida por la llamadas realizadas al denunciante. VII El art. 44.3.
  13. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso, Jazztel al no incorporar los datos del denunciante en su fichero de Listas Robinson y tratar los datos del mismo sin su consentimiento, ha cometido la infracción tipificada en dicho artículo. La infracción es imputable, exclusivamente, a la entidad Jazztel en su condición de responsable del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.4, y 43 ambos de la LOPD y con observancia del principio de culpabilidad. VIII El artículo 45 apartados 2, 4 y 5 de la LOPD establece lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Jazztel ha invocado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicita la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. De conformidad con el apartado
  29. d)del artículo 45.5 de la LOPD es posible fijar la cuantía de la sanción aplicando la escala que preceda en gravedad a aquella en la que se integra la considerara en el caso en cuestión. Habida cuenta de que como ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 quedado acreditado Jazztel ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. Valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, en particular el número de llamadas realizadas al denunciante, más de veinte, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  30. d)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a Jazztel con una multa de 25.000 € (veinticinco mil euros) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. b)de dicha norma, una multa de 25.000 € (veinticinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: EXONERAR de responsabilidad a las entidades CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A. y ORTELEC COMUNICACIONES S.L., por los hechos investigados en el presente procedimiento. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A., JAZZ TELECOM, S.A.U., ORTELEC COMUNICACIONES S.L. y a D. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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