PS-00507-2013

1/22 Procedimiento Nº PS/00507/2013 RESOLUCIÓN: R/00532/2014 En el procedimiento sancionador PS/00507/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A., vista la denuncia presentada por Dª. E.E.E. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 29 de mayo de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos firmó la Resolución núm. R/01231/2013 por la que se daban instrucciones a la Inspección de Datos para abrir actuaciones previas de investigación, por caducidad de las realizadas con anterioridad, en relación con la denuncia presentada por Dª. E.E.E. (en adelante la denunciante) ante la entidad CANAL SATELITE DIGITAL, S.L. (actualmente DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. y en adelante DTS o entidad denunciada). En la mencionada Resolución se resolvía en consecuencia la apertura del expediente E/03040/2013 de actuaciones previas de investigación, por una supuesta contratación fraudulenta que se sustenta en los siguientes hechos: En febrero de 2011, y con motivo de la denegación de una financiación, la denunciante tuvo conocimiento de la inclusión de sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF informados por la entidad DTS, entidad con la que manifestaba no haber tenido ninguna relación comercial. Por este motivo, contactó con DTS donde le remitieron un contrato cumplimentado a su nombre. La denunciante manifestaba que la mayor parte de los datos que figuran en el contrato no se corresponden con sus datos, tanto la firma como el número de cuenta bancaria y el domicilio en el que no reside desde el año 1997. La denunciante interpuso reclamación ante la OMIC, la Policía y la Guardia Civil. Junto con su escrito de denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI; - Escrito de contestación de la solicitud de acceso realizada por la denunciante ante el fichero ASNEF (gestionado por EQUIFAX IBERICA, S.L.), donde le indicaban que a fecha 9 de marzo de 2011 sus datos estaban registrados y habían sido informados por DTS con fecha de alta el 8 de abril de 2010 por importe de 493,92 €; - Escrito de contestación de DTS a la OMIC del Ayuntamiento de La Orotava, de fecha 3 de agosto de 2011, donde se indicaba que la reclamación no procedía y que la deuda ascendía a 493,92 € y - Contrato suscrito a su nombre con DTS de fecha 18 de mayo de 1999. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/03040/2013 se detalla lo siguiente: <<En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad ASNEF Con fecha 23 de febrero de 2012 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a E.E.E. con DNI J.J.J. y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 28 de marzo de 2012, se desprende: - Respecto del fichero ASNEF Con fecha 27 de marzo de abril de 2012, fecha en que se realizó la consulta en el fichero ASNEF, no figuran incidencias asociadas al DNI J.J.J.. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Constan dos notificaciones de inclusión emitidas a nombre de E.E.E. con DNI J.J.J., cuya empresa informante es DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA:  Con fecha de emisión 13/02/2010 e importe 493,92 €  Con fecha de emisión 10/04/2010 e importe 493,92 € - Respecto del fichero de BAJAS Constan dos bajas asociadas a las notificaciones descritas. La primera de ellas, consta con fecha de alta 09/02/2010 y en baja con fecha 08/04/2010 por una cantidad de 493,92 € y como motivo figura “MASIVA”. La segunda de ellas, consta con fecha de alta 08/04/2010 y en baja con fecha 06/02/2012 por una cantidad de 493,92 € y como motivo figura “INCONGR”. - Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de EQUIFAX IBERICA, S.L. figuran tres expedientes asociado a la denunciante. El primero de ellos, en relación con una solicitud de acceso de fecha 25 de febrero de 2011, que fue contestado, en fecha 9 de marzo de 2011, donde le indican que sus datos han sido informados por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA por un importe de 493,92 €. El segundo expediente es en relación con una solicitud de cancelación de fecha 17 de marzo de 2011, siendo contestado, en fecha 5 de abril de 2011, donde se le informa que los datos no pueden ser cancelados ya que han sido confirmados por la entidad informante. El tercer expediente corresponde con una solicitud de cancelación de fecha 30 de enero de 2012, siendo contestado, en fecha 7 de febrero de 2012, donde se le informa que se ha procedido a la baja. Respecto de la entidad informante DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA Con fecha 27 de febrero de 2012 se solicita a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA información relativa al cliente E.E.E. con DNI J.J.J. y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 15 de marzo de 2012, se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Respecto de los productos contratados www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 En los sistemas de Información de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA constan los datos de E.E.E. con fecha de alta 22/12/1994. Asimismo consta que, con fecha 28/05/1999, se realiza la contratación del producto “PREM+”, figurando posteriormente diversas contrataciones de otros productos, hasta el 26/06/2009 que figura como fecha de inactividad por “DEUDA”. La entidad ha aportado copia del “Contrato de suscripción” de fecha 28 de mayo de 1999. En relación con el documento que acredite la identidad del contratante, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA manifiesta que “la identidad del firmante se realiza en el domicilio del mismo por parte del personal autorizado por Digital +, que es quién instala el equipamiento necesario para el suministro de televisión y quién presenta al cliente el contrato y recaba la firma del mismo” Respecto de la facturación: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA ha aportado copia de las facturas impagadas, que corresponden a los meses de noviembre y diciembre de 2008 y una última factura en concepto de “Indemnización por retención indebida de equipo” por un importe de 300 € de fecha 1/10/2009. Asimismo ha aportado escrito de requerimiento de pago de fechas 1 de julio, 1 de agosto y 29 de agosto de 2009. En relación con el motivo por el cual se ha solicitado la exclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA manifiesta “Dada la posible usurpación de personalidad y el planteamiento de la denuncia en este sentido por el cliente, se solicitó la exclusión en ASNEF hasta la resolución del expediente” - Respecto de las comunicaciones y contactos En los Sistemas de la entidad figuran múltiples contactos con el cliente desde el año 2007. En relación con la denuncia figuran diversos contactos, entre ellos, y con fecha 18/03/2011, consta una llamada entrante de la OCU del Ayuntamiento de La Orotava solicitando copia del contrato ya que la titular manifiesta no haber contratado nunca. Desde la entidad se informa de la deuda y se remite copia del contrato en fecha 21/03/2011. Y con fecha 29/03/2011 figura una anotación en relación con una llamada a la OCU donde le indican que han remitido la denuncia interpuesta ante la Policía y que han solicitado la baja cautelar del fichero ASNEF. Con fecha 8/04/2011 consta una anotación indicando que la cliente manifiesta que no es su firma y solicitando la exclusión de los datos en el fichero ASNEF. Con fecha 25/04/2011 consta una llamada entrante de la Guardia Civil por la denuncia de la titular por usurpación de personalidad. Con fecha 3/01/2012 consta la recepción de una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos que corresponde con la resolución de la Tutela de Derecho con referencia TD/01341/2011. - Respecto de las reclamaciones DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA ha aportado copia de las reclamaciones efectuadas por la denunciante ante la entidad y ante la OMIC, así como copia de las denuncias interpuestas ante la Policía y la Guardia Civil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 Por estos mismos hechos se han abierto Diligencias Previas (nº *******/2011) en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava. En el expediente de la entidad consta un escrito remitido por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA al Juzgado de fecha 31 de octubre de 2011>>. TERCERO: En fecha 3 de octubre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3 de la citada Ley Orgánica, apartados

1. b)y c), respectivamente, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 6 de noviembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A, por el que se solicitaba el archivo del presente procedimiento sancionador por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- Que, y con carácter previo, no pueden incorporarse unas actuaciones previas que fueron archivadas, lo que vendría a suponer la nulidad del Acuerdo de inicio de este procedimiento sancionador. 2º.- Que DTS cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial, realizando un tratamiento de datos personales avalado por su artículo 6.2, sin que exista infracción en los hechos expuestos, pues la denunciante dio el debido consentimiento para el servicio contratado (que se acredita con la copia del contrato suscrito por ella aportado: consignando su DNI, un domicilio y teléfono de contacto), produciéndose en consecuencia la facturación, que resultó impagada y que produjo la inclusión en el fichero de morosidad, con el preceptivo requerimiento previo de pago, por lo que no se habría producido por tanto infracción del artículo 4.3 de la LOPD. 3º.- Que, como medio de prueba, se libre oficio al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava, para que informe sobre el estado de las diligencias previas que se siguen por los mismos hechos que los denunciados ante esta Agencia, apreciarse la existencia de identidad entre la materia objeto de dicho procedimiento judicial y el procedimiento que se tramita en esta Agencia, y al Registro Civil para informe de la identidad del cónyuge de la denunciante y vigencia del matrimonio inscrito. 4º.- Que igualmente se proceda a requerir a la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS para que informe a la Agencia Española de Protección de Datos sobre la titularidad de las cuentas núm. F.F.F. y núm. C.C.C.. 5º.- Que se requiriese a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. para que informase a esta Agencia sobre la titularidad de la línea de telefonía fija núm. G.G.G.. 6º.- Que, finalmente y también de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique en la graduación de la sanción a imponer el artículo 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 QUINTO: En fecha 11 de noviembre de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: 1º.- Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, el informe de la Inspección de Datos E/03040/2013 de fecha 13 de septiembre de 2013 y la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/05323/2011), consistente en el escrito de denuncia, informes del fichero ASNEF-EQUIFAX, de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 14 de diciembre de 2012; así como las alegaciones de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. de fecha 25 de enero de 2013 y 24 de octubre de 2013, estas últimas al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. 2º.- Requerir a la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS para que informase a esta Agencia Española de Protección de Datos sobre la titularidad de las cuentas núm. F.F.F. y núm. C.C.C. 3º.- Requerir a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. para que informase a esta Agencia Española de Protección de Datos sobre la titularidad de la línea de telefonía fija núm. G.G.G., en especial desde el 28 de mayo de 1999. SEXTO: Con esa misma fecha de 11 de noviembre de 2013, al tener conocimiento de que en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava se pudiera estar siguiendo el procedimiento de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 633/2011 por los mismos hechos que los denunciados ante esta Agencia, y a la vista de lo expuesto, y pudiera apreciarse la existencia de identidad entre la materia objeto de dicho procedimiento judicial y el procedimiento que se tramita en esta Agencia, se solicitó, al amparo de lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que por parte de ese órgano judicial comunicase su criterio sobre la existencia de identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la presunta infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder en las diligencias anteriormente citadas, a cuyo efecto se dio traslado del Acuerdo por el que se iniciaba el presente procedimiento sancionador. SÉPTIMO: Con fecha 28 de noviembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. en el que informó sobre la titularidad de la línea de telefonía fija núm. G.G.G., en especial desde el 28 de mayo de 1999; manifestando que dicho número, desde el día 11 de octubre de 2006 y hasta el día 8 de junio de 2010, estuvo a nombre de D. D.D.D. (NIF H.H.H.), con domicilio de instalación en la calle A.A.A. y que, actualmente y desde el día 7 de mayo de 2012, está a nombre de una tercera persona ajena al presente procedimiento sancionador. OCTAVO: Con fecha 10 de diciembre de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la entidad LA CAIXA por el que informó sobre la titularidad de las cuentas núm. F.F.F. y núm. C.C.C.; de la primera, que no era posible informar por no ser correcta y de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 la segunda, ahora con otra numeración, abierta a nombre de D. D.D.D. (NIF H.H.H.), con domicilio de instalación en la calle B.B.B., teléfonos I.I.I. y G.G.G.. NOVENO: Con fecha 20 de enero de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: <<PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC>>. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. DÉCIMO: Dicha propuesta fue notificada a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. en fecha 22 de enero de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 18 de febrero de 2014, previa ampliación de plazos concedida en fecha 5 de febrero de 2014. Se reiteraban en dichas alegaciones los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones (que existe un tratamiento de datos personales avalado por las evidencias de contratación realizada por la denunciante existentes, pues de manera errónea no se valoran las pruebas y hay una ausencia de prueba propuesta y admitida) y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. No obstante, se añadía para la solicitud de archivo de actuaciones en esas alegaciones la argumentación de que existe una caducidad de las actuaciones previas de investigación, de manera especial, al incorporar al expediente actuaciones previas ya caducadas y fundamentar en ellas el presente procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que Dª. E.E.E. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 que, en febrero de 2011, y con motivo de la denegación de una financiación, tuvo conocimiento de la inclusión de sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF informados por la entidad Canal + Digital (por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.), pese a no haber tenido ninguna relación comercial con dicha entidad; manifestando igualmente que, por este motivo, contactó con DTS donde le remitieron un contrato cumplimentado a su nombre, comprobando que la mayor parte de los datos que figuraban en dicho contrato no se correspondían con sus datos, tanto la firma como el número de cuenta bancaria y el domicilio en el que no reside desde el año 1997 (folios 7 a 10). SEGUNDO: Que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. registró los datos personales de Dª. E.E.E., en especial, su nombre, apellidos y núm. de DNI., asociados a servicios de televisión digital con núm. de cliente 3250124, imputando una deuda total de 493,92 € generada entre el 4 de noviembre de 2008 y el 1 de octubre de 2009 (folios 7 a 10). TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF constaron la siguientes incidencias registradas con datos personales relativos a Dª. E.E.E., con su NIF, por una deuda de 493,92 € a instancias de “D. TELEVISION DIGITAL” con fechas de alta el 8 de abril de 2010 y baja el 6 de febrero de 2012 (folios 8 y 47). CUARTO: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación, aparte del contrato indicado en el punto 1º anterior, que acredite que contara con el consentimiento de Dª. E.E.E. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, que ha quedado detallado en los puntos anteriores. QUINTO: Que en escrito de fecha 31 de octubre de 2011 DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. reiteró que el contrato original en cuestión se había ya remitido y comunicó al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm 3 de La Orotava, en referencia a las ya citadas Diligencias Previas núm. Procedimiento 933/2011, que los contratos “son cumplimentados en el domicilio del cliente y en presencia del instalador o en el establecimiento de este último”, ello en contestación a un nuevo requerimiento realizado por parte de ese Juzgado; añadiendo en dicho escrito que: “En principio, el instalador debe solicitar el DNI del que suscribe para rellenar el contrato pero no podemos saber si esto se hizo así o no pues, aun en el caso de que se hubiese hecho, no nos quedamos con ninguna copia del documento” (folio 48). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 II De conformidad con el artículo 122.4 del RLOPD las actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el artículo 2 hubieran tenido entrada en el Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, como es el caso, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. De este modo, como consta en el expediente, el presente procedimiento sancionador se inició a raíz de las actuaciones previas de investigación E/03040/2013, abiertas por orden del Director de esta Agencia en Resolución R/01231/2013 de fecha 29 de mayo de 2013 y, por otra parte, el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 8 de octubre de 2013 (folio 15); por lo que no habría transcurrido dicho plazo de doce meses. En consecuencia debe analizarse la prescripción de la infracción imputada, y para ello habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. En el presente caso, indicar que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de la denunciante por una deuda de 493,92 € a instancias de “D. TELEVISION DIGITAL” con fechas de alta el 8 de abril de 2010 y baja el 6 de febrero de 2012 Por tanto, un tratamiento de datos personales que continuó en el tiempo, hasta, al menos, la baja en ASNEF en dicha fecha de 6 de febrero de 2012. Así, el plazo de prescripción comenzaría a computarse desde ese día 6 de febrero de 2012. En consecuencia, la infracción reprochada prescribiría cuanto menos el 6 de febrero de 2014 y el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 8 de octubre de 2013 (folio 15), como ya se ha indicado más arriba. La Audiencia Nacional en sentencia de 2 de marzo de 2006, nos puede aclarar a esta cuestión: “Añadir, para concluir que tampoco la falta imputada pueda considerarse prescrita a pesar de lo que también se aduce en la demanda. Tal recurrente parte del error de computar el “dies a quo” del plazo prescriptito del Art. 47 de la LOPD a partir del hecho determinante de la vulneración del deber de exactitud de los datos. Pero esta Sala entiende, por el contrario, que nos hallamos ante una falta o infracción continuada, dado que la lesión al bien jurídico protegido (que en definitiva consiste en la exactitud, veracidad y actualidad de los datos personales) se ha prolongado en el tiempo, durante todo el periodo en el que el denunciante permaneció indebidamente inscrito (…). Tal prescripción se computa mientras se mantienen los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 efectos lesivos de dicho eventual comportamiento infractor, y por tanto la invocada excepción no puede ser apreciada (…)”. A lo que se puede añadir lo que una sentencia más reciente de esta Audiencia Nacional dice: “… la infracción se comete mientras se mantienen los datos en el registro, quebrantando la correspondencia que debe mediar entre dichos datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, esto es, durante el tiempo en el que los datos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. (…) Esta solución es la única que resulta acorde con la naturaleza del instituto de la prescripción que se encuentra concebida, según reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un instituto fundado en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se hace depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción. Esta presunción no se aprecia en el presente caso, pues permanece indemne mientras perdure el acceso de datos personales por una deuda inexacta, sea cual sea el tiempo que ha permanecido en el fichero” (sentencia de 23 de enero de 2008; en parecidos términos la sentencia de 27 de febrero de 2008). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio no habrían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas y no considerar prescrita la infracción imputada, ni considerar las actuaciones previas de investigación E/03040/2013 caducadas. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado, antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, Dª. E.E.E. manifestó a esta Agencia que, en febrero de 2011, con motivo de la denegación de una financiación, tuvo conocimiento de la inclusión de sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF informados por la entidad Canal + Digital, pese a no haber tenido ninguna relación comercial con dicha entidad; manifestando igualmente que, por este motivo, contactó con DTS donde le remitieron un contrato cumplimentado a su nombre, comprobando que la mayor parte de los datos que figuraban en dicho contrato no se correspondían con sus datos, tanto la firma como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 número de cuenta bancaria y el domicilio en el que no reside desde el año 1997. En efecto, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. registró los datos personales de Dª. E.E.E., en especial, su nombre, apellidos y núm. de DNI., asociados a servicios de televisión digital con núm. de cliente 3250124, imputando una deuda total de 493,92 € generada entre el 4 de noviembre de 2008 y el 1 de octubre de 2009. De igual modo, y tal como también consta acreditado en el expediente, en el fichero ASNEF, constaron la siguientes incidencias registradas con datos personales relativos a Dª. E.E.E., con su NIF, por una deuda de 493,92 € a instancias de “D. TELEVISION DIGITAL” con fechas de alta el 8 de abril de 2010 y de baja el 6 de febrero de 2012. Por todo ello, la denunciante por estos hechos interpuso denuncia y en escrito de fecha 26 de septiembre de 2011 DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. informó al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava, en referencia a las Diligencias Previas núm. Procedimiento 933/2011, que se adjuntaba contrato original de Dª. E.E.E. (ello en contestación al requerimiento realizado por dicho Juzgado para su remisión y para que informase sobre su cumplimentación con presentación de DNI y firma de dicha persona, sin que en dicho escrito de contestación de DTS se haga mención a estos extremos. Este requerimiento fue reenviado como urgente a dicha entidad, como Canal Satélite Digital, por lo que en fecha 31 de octubre de 2011 DTS manifestó al juzgado que los contratos “son cumplimentados en el domicilio del cliente y en presencia del instalador o en el establecimiento de este último”, añadiendo en dicho escrito que: “En principio, el instalador debe solicitar el DNI del que suscribe para rellenar el contrato pero no podemos saber si esto se hizo así o no pues, aun en el caso de que se hubiese hecho, no nos quedamos con ninguna copia del documento”. Por otra parte, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente, aparte del contrato indicado (que la denunciante no reconoce como suscrito por ella), que acredite que contara con el consentimiento de Dª. E.E.E. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, que ha quedado detallado más arriba. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. El principio de consentimiento se configura como principio básico y esencial en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia del tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos por todas la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, el artículo 44.3.
5. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma. V Se imputa igualmente a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
10. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
11. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. VI Antes de continuar con el análisis de los hechos, recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que enjuicia determinados preceptos del RLOPD, “que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda”. Del razonamiento de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
12. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
13. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
14. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
15. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
16. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
17. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
18. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
19. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión y/o mantenimiento de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VII En este caso, la entidad imputada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de televisión digital de datos sin ser cliente de tal servicio en concreto. Posteriormente, DTS incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad, y los mantuvo, pese a conocer del procedimiento judicial existente, lo que queda acreditado,, pues en fecha 31 de octubre de 2011 manifestó al juzgado que los contratos “son cumplimentados en el domicilio del cliente y en presencia del instalador o en el establecimiento de este último”, añadiendo en dicho escrito que: “En principio, el instalador debe solicitar el DNI del que suscribe para rellenar el contrato pero no podemos saber si esto se hizo así o no pues, aun en el caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 de que se hubiese hecho, no nos quedamos con ninguna copia del documento”. Junto a ello, a pesar de que DTS conoció la incidencia la incidencia en fecha 21 de marzo de 2011, al contestar a la OMIC del Ayuntamiento de La Orotava respecto una reclamación presentada por la denunciante al respecto, enviando la copia del contrato, registrando en su sistema de atención al cliente haber recibido una llamada de la OCU en la que se informa de la remisión de la denuncia policial y que se ha solicitado la baja cautelar en ASNEF, una inclusión que DTS confirma, tal como le comunica dicho fichero a la denunciante en fecha 5 de abril de 2011. Reiterar que en el fichero ASNEF, tal como consta acreditado en el expediente, constaron la siguientes incidencias registradas con datos personales relativos a Dª. E.E.E., con su NIF, por una deuda de 493,92 € a instancias de “D. TELEVISION DIGITAL” con fechas de alta el 8 de abril de 2010 y de baja el 6 de febrero de 2012. Por tanto, la baja en ASNEF tuvo lugar finalmente en esa fecha de 6 de febrero de 2012, no a instancias de DTS, sino por el propio fichero de morosidad con el motivo “INCONGR”. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al fichero ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
20. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
21. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta respecto de ella en el sentido analizado, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
22. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que DTS ha sido responsable del tratamiento de datos de la denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero ASNEF respondiera a la situación actual de la denunciante, pues la deuda era incierta en el sentido ya descrito, dado que no era cliente por el servicio detallado. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder DTS por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
23. c)y d), también de la citada norma. IX El artículo 44.3.
24. c)de la LOPD establece como infracción grave: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosa de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
25. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 X El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
26. a)El carácter continuado de la infracción.
27. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
28. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
29. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
30. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
31. f)El grado de intencionalidad.
32. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
33. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
34. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
35. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
36. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
37. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
38. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
39. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
40. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En especial, en cuanto a la alegación de que debe aplicarse el apartado
41. e)de dicho 45.5, debe indicarse que, como ya se ha expuesto más arriba, la inclusión última la llevó a cabo DTS, a saber: por una deuda de 493,92 € a instancias de “D. TELEVISION DIGITAL” con fechas de alta el 8 de abril de 2010 y baja el 6 de febrero de 2012. Respecto a la diligencia en la regularización deben tenerse en cuenta varias circunstancias. Pese a la baja en ASNEF de una anterior inclusión por parte de “CANAL SATÉLITE”, en fecha 8 de abril de 2010 DTS realizó una nueva alta. Ésta conoció la incidencia en fecha 21 de marzo de 2011, al contestar a la OMIC del Ayuntamiento de La Orotava respecto de una reclamación presentada por la denunciante al respecto, enviando la copia del contrato, registrando en su sistema de atención al cliente haber recibido una llamada de la OCU en la que se informa de la remisión de la denuncia policial y que se ha solicitado la baja cautelar en ASNEF. No obstante lo cual DTS confirma el dato, tal como le comunica dicho fichero a la denunciante en fecha 5 de abril de 2011. Tampoco realizó la exclusión cautelar de los ficheros de solvencia a pesar de conocer del cuestionamiento en vía judicial de su certeza. Hay que reiterar que en fecha 31 de octubre de 2011 DTS manifestó al juzgado que los contratos “son cumplimentados en el domicilio del cliente y en presencia del instalador o en el establecimiento de este último”, añadiendo en dicho escrito que: “En principio, el instalador debe solicitar el DNI del que suscribe para rellenar el contrato pero no podemos saber si esto se hizo así o no pues, aun en el caso de que se hubiese hecho, no nos quedamos con ninguna copia del documento”. Finalmente, la baja en ASNEF tuvo lugar en fecha 6 de febrero de 2012, no a instancias de DTS, sino por el propio fichero de morosidad con el motivo “INCONGR”. En consecuencia, no se estima que la entidad imputada haya mostrado una conducta diligente en el tratamiento de datos personales de la denunciante al no, cuanto menos, proceder a la baja cautelar en ASNEF. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer por ello sendas multas de 50.000 €, por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
42. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. SEGUNDO: IMPONER a la entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
43. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. y a Dª. E.E.E.. CUARTO: Advertir al sancionado que las sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es