1/8 Procedimiento Nº PS/00507/2016 RESOLUCIÓN: R/00974/2017 En el procedimiento sancionador PS/00507/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 04/11/15, tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., (en adelante el denunciante), en el que manifiesta que: Desde junio de 2012 deja de ser cliente de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU. (TME). Interpuso una reclamación contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU. (TME), ante la Junta Arbitral de Consumo por disconformidad con la facturación del servicio de internet y datos GPRS que no tenía contratado, que terminó con un laudo el 26/10/2012 en el que el Colegio Arbitral acordó: “(…)ESTIMAR PARCIALMENTE las pretensiones del reclamante de manera que debe abonar la cantidad de 74,05 euros (iva incluido), al considerar que recibió inicialmente una información insatisfactoria por el servicio de atención al cliente que le provocó seguir haciendo un consumo no deseado. Una vez que el reclamante haya abonado la cantidad de 74,05 euros, la empresa realizará las gestiones necesarias para la exclusión de sus datos personales, de cualquier fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, (…)”. En noviembre de 2012 realizó el pago de acuerdo con el laudo, no obstante, a pesar de ellos, se le ha continuado requiriendo el pago: una, a través de una gestora de cobros en nombre de Telefónica y otra, de la misma entidad, en la que reclaman 46,36 euros. En octubre de 2015 volvió a ejercitar sus derechos de acceso y cancelación que no han sido atendidos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realiza las siguientes actuaciones: a).- Con fecha 02/12/15 se solicita a Equifax Ibérica SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero Asnef: No consta información. Respecto del fichero de Notificaciones: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, el 05/07/2012, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 91,40 euros, siendo la entidad informante Movistar. Consta otra notificación emitida a nombre del denunciante, el 28/02/2013, por un producto de telecomunicaciones, por un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 importe de 46,36 euros y siendo la entidad informante Movistar. Respecto del fichero de Bajas: Consta una baja asociada a la primera de las notificaciones citadas en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en Asnef de: 03/07/12 – 28/11/2012. El motivo: actualización recibida en el fichero semanal que envía la entidad informante, el importe es de 91,40 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 01/03/2012 – 01/05/2012. Consta una baja asociada a la segunda de las notificaciones citadas en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en Asnef de: 26/02/2013 – 27/10/2015. El motivo: actualización recibida en el fichero semanal que envía la entidad informante, el importe es de 46,36 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha 19/11/2012. b).- Con fecha 02/12/15 se solicita a Experian Bureau de Crédito SA., información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero Badexcug: No consta información. Respecto del fichero de Notificaciones: Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero Badexcug por la entidad Movistar. La notificación fue emitida con fecha 05/07/2012, por deuda de 91,40 euros. Consta una notificación enviada al denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero Badexcug por la entidad Movistar. La notificación fue emitida con fecha 28/02/2013, por deuda de 46,36 euros. Respecto de fichero de Actualizaciones de Badexcug. Consta una operación impagada informada por Movistar con fecha de alta de 04/07/2012 y fecha de baja de 21/11/2012. La baja se produce por proceso automático semanal de actualización de datos. Consta una operación impagada informada por Movistar con fecha de alta de 27/02/2013 y fecha de baja de 28/10/2015. La baja se produce por proceso automático semanal de actualización de datos. c).- Con fecha 02/12/15 se solicita a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU., información en relación con los hechos denunciados. A pesar de que consta la recepción del escrito a fecha 17/12/2015 no se recibe respuesta de la entidad, motivo por el que se reitera el requerimiento de información el 10/10/2016, que consta como recibido el 17/10/2016. A fecha de la presente resolución, no consta que ésta entidad haya contestado a ninguno de los dos requerimientos. TERCERO: Por resolución de 28/10/16, la Directora de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Protección de Datos, acuerda Iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD), de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)en la citada Ley. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, en el plazo concedido a la entidad denunciada para la presentación de alegaciones, éste presenta escrito en el que manifiesta: "(…), fue la factura del 01/03/12, con nº ***FACTURA.1 la que quedó pendiente de pago. Recordemos que el laudo que se emitió indicaba que el cliente debía pagar 74,05 €, y tras abonarlos, se dedujo de la factura ya rectificada de 120,41 €, de ahí la deuda que queda en la actualidad de 46.36 €, habiendo requerido convenientemente el pago." Que no existe infracción alguna del 4.3, pues se le reclama una deuda vencida y exigible, y ha notificado el requerimiento de pago previo a la inclusión y no ha incurrido en culpabilidad alguna. Alega que la resolución de acuerdo de inicio ha dado lugar a su indefensión, pues en el resuelve figura como infracción la del 6.1-tipificada en el 44.3.b)- y debió ser 4.3 -44.3.c)- conforme a los hechos denunciados y los fundamentos de derecho invocados. Motivo formal que fundamenta su anulabilidad. QUINTO: Con fecha 13/12/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio con la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha 01/03/17, se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley. SEPTIMO: Notificada la propuesta de resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, el 06/03/17, se ha recibido en esta Agencia alegaciones a la misma, en el periodo de 15 días hábiles concedidos al efecto y cuyo contenido no desvirtúa los hechos expuestos en la propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS 1.- 01/03/12, TME emite factura del teléfono C.C.C. a nombre de la persona denunciante por importe de 140,88 € (datos 91,80, llamadas 14,76 y otros conceptos 12,84) por el periodo18/01/12 a 17/02/12. (Folios 98). 2.- 21/03/12, TME emite 2º Aviso de Pago por importe de 140,88 € (fac. mar.12) dirigido al domicilio del denunciante para recordarle que deberá pagarlo antes de 02/04/12, de no hacerlo pude ser incluido en ficheros de morosos. (Folios 118-132). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 3.- 09/06/12, TME emite 3º Aviso de Pago por importe de 91,40 € (saldo deudor) dirigido al domicilio del denunciante para recordarle que deberá pagarlo antes de 24/06/12, de no hacerlo pude ser incluido en ficheros de morosos. (Folios 120-130). 4.- 10/06/12, fecha de baja de la línea de telefonía móvil del denunciante en TME, por portabilidad a otra operadora. (Folios 5-6, 88-92). 5.- 03/07/12, TME incluye por 1ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales de la persona denunciante, D. B.B.B., asociados a un impago de 91,40 € por los vencimientos impagados de 01/03/12 a 01/05/12 en su calidad de titular de un producto de telecomunicaciones. Consta anotada que fue emitida el 05/07/12 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio del afectado ( A.A.A.). (Folios 33-34, 39). 6.- 04/07/12, TME incluye por 1ª vez en el fichero de morosos Badexcug los datos personales de la persona denunciante, D. B.B.B., asociados a un impago de 91,40 € por varios vencimientos impagados –el más antiguo de 01/03/12- por un producto de telecomunicaciones. Consta anotada que fue emitida el 05/07/12 notificación de inclusión en el fichero Badexcug dirigida al domicilio del afectado ( A.A.A.). (Folios 56-57, 61-62). 7.- 10/10/12, fecha del Laudo Arbitral del Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid que resuelve la reclamación presentada por el denunciante frente a TME. El contenido es el siguiente: “(…) Ante las manifestaciones de las partes y teniendo en cuenta la documentación aportada al expediente, el Colegio Arbitral acuerda: ESTIMAR PARCIALMENTE las pretensiones del reclamante de manera que debe abonar la cantidad de 74,05 (iva incluido) al considerar que recibió inicialmente una información insatisfactoria por el servicio de atención al cliente que le provocó seguir haciendo un consumo no deseado. Una vez que el reclamante haya abonado la cantidad de 74,05 euros, la empresa realizará las gestiones necesarias para la exclusión de sus datos personales, de cualquier fichero sobre incumplimiento de obligaciones dineradas. NO ENTRAR A CONOCER de la solicitud de indemnización al no estar acreditados y cuantificados daños y perjuicios, quedando expedita la vía judicial para su reclamación. Dicho Laudo ha sido adoptado por Unanimidad. El plazo para el cumplimiento del presente Laudo, que tiene carácter ejecutivo y vinculante, será de TREINTA DÍAS, a contar desde el día siguiente al de la recepción de la notificación del Laudo. El abono de la cantidad se realizará por cualquier medio de pago, admitido en derecho, que deje constancia documental al reclamante o persona autorizada en su nombre, salvo que al día de la fecha ya lo hubiere efectuad”. 8.- 21/11/12, fecha en que son cancelados los datos personales del denunciante en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug, tras la comunicación del laudo arbitral. (Folios 47, 57) 9.- 23/11/12, la persona denunciante ordena una transferencia SEPA por importe de 74,05 € a la cuenta beneficiaria de Movistar Móvil (TME) por el concepto de " B.B.B., DNI D.D.D., liquidación Laudo Junta Arbitral". (Folio 8) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 10.- 19/01/13, TME emite Aviso de Pago Factura Devuelta por importe de 120,41 € (fac. nov.12) dirigido al domicilio del denunciante para recordarle que deberá pagarlo antes de 21/01/13, de no hacerlo pude ser suspendido el servicio y sus datos incluidos en ficheros de morosos. Recibido por el denunciante. (Folios 119-131, 11) 11.- 24/01/13, Experian comunica al denunciante que en el fichero Badexcug no figura información referida al identificador D.D.D., en respuesta a su solicitud de cancelación de datos presentada por el denunciante diez días antes. (Folios 68-79) 12.- 26/02/13, TME incluye por 2ª vez en el fichero de morosos Asnef los datos personales del denunciante ( B.B.B.) asociados a un impago de 46,36 € por el vencimiento impagado de 19/11/12 en su calidad de titular de un producto de telecomunicaciones. Consta anotada que fue emitida el 28/02/13 notificación de inclusión en el fichero Asnef dirigida al domicilio de la afectada ( A.A.A.). Alta confirmada –ante la solicitud de acceso del denunciante- por informe de 13/10/15.(Folios 33, 35, 5054) 13.- 27/02/13, TME incluye por 2ª vez en el fichero de morosos Badexcug los datos personales de la persona denunciante ( B.B.B.) asociados a un impago de 46,36 € por vencimiento impagado de 19/11/12 por un producto de telecomunicaciones. Consta anotada que fue emitida el 28/02/13 notificación de inclusión en el fichero Badexcug dirigida al domicilio del afectado ( A.A.A.). Inclusión confirmada por escrito de 08/10/15 a solicitud de acceso del denunciante. (Folios 56-57, 61-66, 80-83) 14.- 27/10/15, en Asnef causa baja la anotación de TME. No consta motivo. (Folios 39-40) 15.- 28/10/15, en Badexcug causa baja la anotación de TME. No consta motivo. (Folio 66) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD, impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Por su parte, Los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito, quedan regulados en el artículo 29 de la LOPD, complementando su desarrollo en los artículos 37 al 44 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. En este caso TME, incluye en dos ocasiones en los ficheros “Asnef” y “Badexcug” los datos personales del denunciante asociados a una deuda, que en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 primera vez estaba en cuestión –pendiente de un Laudo Arbitral- y en la segunda vez la deuda estaba saldada –como consecuencia del cumplimiento de lo ordenado en el Laudo Arbitral. Cuando a primeros de julio de 2012 efectúa la primera inclusión no hay constancia de que la reclamación presentada haya sido presentada en el Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid. TME tiene conocimiento de la reclamación, presenta alegaciones, es convocada a la vista de la reclamación y no comparece y recibe la notificación del laudo sin haber dado de baja de la anotación en los ficheros de morosos. Una vez recibido el laudo cancela las anotaciones. Ha mantenido las anotaciones en contra de lo dispuesto de la normativa de protección de datos, pues teniendo conocimiento de la reclamación ante organismo competente no ha efectuado la cancelación cautelar. El laudo deja claro que con el pago por parte del denunciante de la cuantía que se fija la deuda reclamada queda saldada y deberá procederse a la cancelación de cualquier anotación que hubiera en fichero de morosos. El importe original del impago es de 140,88 €; estimada una reclamación se le hizo un abono de 41,80 € el importe pendiente de pago se reduce a 91,40 €. Esta es objeto de requerimiento previo y posterior anotación en los ficheros de morosos. Con el ingreso de los 74,05 € que ordena el Laudo Arbitral dicha deuda queda saldada. Sin embargo en noviembre de 2012 emite una factura rectificativa por importe de 120,41 € en sustitución de la de 01/03/12 y requiere de pago al denunciante. Cuando le incluye en los ficheros de moroso la cantidad es distinta: 46,36 €. En sus alegaciones al acuerdo de inicio hace constar que es el resultado de deducir el pago ordenado por el laudo del importe de la factura rectificativa. Las anotaciones han permanecido hasta octubre de 2015 que causaron baja sin que conste el motivo. En este caso la deuda reclamada no era cierta ni exigible, al igual que la anotada en los ficheros de morosos y ha permanecido durante más de dos años y medio anotada. III El artículo 44.3.
- c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”´. Ninguna de las cuatro circunstancias necesarias para ser considerada falta muy grave (44.4 de LOPD) se da en el presente caso. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU. (TME) ha incurrido en la infracción descrita, ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 en relación con el artículo 29 de la LOPD y 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, cuando informó para su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, los datos personales de la persona denunciante, asociado a deudas. La falta de diligencia observada, configura el elemento de culpabilidad de la infracción administrativa imputable. IV El artículo 45 de la LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, distingue la división de las infracciones, su cuantía y su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 graduación atendiendo a diferentes argumentos. Se indica además que, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate. Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: -El carácter continuado de la infracción: los datos han sido tratados sin consentimiento durante más de 5 meses en un primer periodo y más de dos años y medio en el siguiente. (45.4.a). -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal: puesto que es una empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telefonía móvil y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal pues sus clientes son mayoritariamente personas físicas. (45.4.
- c)- Por volumen de negocio de la compañía denunciada (apartado 45.4.d). - Son numerosos los procedimientos sancionadores tramitados a la entidad por infracciones similares, (45.5.g). - En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la persona denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. (45.4.
- h)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, (45.4.
- i)El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite fijar la sanción en 50.000 €. La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros), por la infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU., y a D. A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es