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PS-00509-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00509/2014 RESOLUCIÓN: R/02341/2014 En el procedimiento sancionador PS/00509/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13/09/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que en julio de 2012 contrató con Telefónica Móviles de España (en lo sucesivo TELEFONICA), un contrato Basic Personal por uso de un Modem 3G. En el contrato le indicaron que podía darse de baja cuando quisiera enviando una carta al apartado de correos 151.124, 28080 Madrid. Solicitó la baja por carta ordinaria en fecha 04/09/2012 pero no le dieron de baja y continuó la facturación. Envió una nueva solicitud de baja por correo certificado en fecha 09/11/2012 que fue recogido por la entidad en fecha 15/11/2012. Como siguieron facturando el servicio envió una nueva solicitud, también por correo certificado en fecha 09/01/2013 que fue entregado en la entidad el 18/01/2013. Telefónica móviles le requiere el pago de una deuda generada con posterioridad a su solicitud de baja y además ha incluido sus datos en Badexcug en fecha 10/07/2013 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad Telefónica Móviles España SAU, teniendo conocimiento de que: 1. Se accede al fichero de clientes y se realiza una búsqueda por el NIE ***NIE.1 y se comprueba que constan datos asociados al denunciante, estando actualmente inactivo por impago. 2. Se accede al histórico de contrato y se verifica que consta un producto contratado denominado Basic Personal, fecha de alta 06/07/2012 y baja 11/04/2013. Asimismo, consta como motivo de la baja falta de pago. 3. Se comprueba que los datos personales han sido incluidos en ficheros de morosidad por una deuda de 108,31 correspondiente a facturas impagadas de fecha diciembre de 2012, enero, febrero y marzo de 2013. Alta en ficheros de morosidad el día 12/04/2013 y se excluyen el 26/08/2014 a raíz de la intervención de la Agencia Española de Protección de Datos. 4. No consta en los contactos mantenidos con la entidad ninguna solicitud de baja realizada por el cliente. TERCERO: Con fecha 08/09/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de 15/09/2014 solicito copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 17/09/2014 se le entregó copia de los documentos solicitados. El 23/09/2014 la representación de la entidad solicito ampliación del plazo señalado para alegaciones al acuerdo de inicio, plazo que fue ampliado mediante escrito del instructor de fecha 24/09/2014. La representación de TELEFONICA mediante escrito de 02/10/2014 formulo en síntesis las siguientes alegaciones: que reconoce su responsabilidad y la aplicación del artículo 8 del RD 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. QUINTO: El 07/10/2014 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/06788/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00450/2014 presentadas por TELEFÓNICA. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 13/09/2013, el denunciante presentó escrito en esta Agencia manifestando que había suscrito con TELEFONICA, contrato Basic Personal por uso de un Modem 3G, en el que figuraba que podía darse de baja cuando quisiera mediante solicitud; el 04/09/2012 ejercitó la baja si bien la entidad continuo facturando por el servicio contratado; solicito nuevamente la baja mediante correo certificado, pero continuaron facturándole, lo que motivó una nueva solicitud de baja mediante correo certificado; a pesar de todo ello, TELEFONICA le requirió el pago de una deuda generada con posterioridad a su solicitud de baja y, además, le ha incluido en el fichero BADEXCUG (folios 1 y 2). SEGUNDO: Consta aportado por el denunciante copia de su carte nationale d’identité nº ***NÚMERO.1, con domicilio en (C/..........1), coincidente con el señalado en el escrito de denuncia (folio 3). También aporta Certificación del Jefe de la Oficina de Extranjeros de Girona para haciendo constar su NIE nº ***NIE.1 (folio 4). TERCERO: Consta que el denunciante se dirigió a TELEFONICA mediante cartas certificadas, de fechas 15/11/2012 y 18/01/2013. En la primera de ellas señalaba que a principios de julio había suscrito un contrato Basic Personal con un modem de comunicación 3G, asociado al número ***TEL.1; que conforme a las indicaciones ofrecidas y a las condiciones del contrato solicitó la baja en el mismo por carta el 04/09/2012, días antes de dejar su residencia temporal en España, solicitando recibir la confirmación de su solicitud, que no se le ofreció; que con ocasión de una corta estancia en España a finales de octubre se da cuenta que el servicio sigue activo y que le han facturado los meses de septiembre y octubre por un importe de 30,25 euros, por lo que solicitaba la baja inmediata de la línea contratada, la devolución del importe cargado y la confirmación a su dirección en Francia (folios 15 y 16). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 En la segunda de las misivas, además de relatar nuevamente los hechos acaecidos, la ausencia de respuesta a la carta anterior, la continuación en la facturación en diciembre y enero, reiteraba su disformidad con las prácticas adoptadas por la operadora de telefonía (folios 17 y 18) CUARTO: El Acta de Inspección E/06811/2013/I-1, de fecha 28/08/2014, señala que: “Los inspectores actuantes,…, informan a los representantes de la entidad que el motivo de las presentes actuaciones previas está relacionado con una denuncia recibida en la Agencia de Protección de Datos relacionada con la facturación y posterior inclusión en ficheros de morosidad de un cliente con fecha posterior a la solicitud de baja. Se realizan las siguientes actuaciones: 1. Se accede al fichero de clientes y se realiza una búsqueda por el NIE ***NIE.1 y se comprueba que constan datos asociados al denunciante, estando actualmente inactivo. 2. Se accede al histórico de contrato y se verifica que consta un producto contratado denominado Basic Personal, fecha de alta 06/07/2012 y baja 11/04/2013. Asimismo, consta como motivo de la baja falta de pago. 3. Se comprueba que los datos personales han sido incluidos en ficheros de morosidad por una deuda de 108,31 correspondiente a facturas impagadas de fecha diciembre de 2012, enero, febrero y marzo de 2013. Alta en ficheros de morosidad el día 12/4/2013 y se excluyen el 26/8/2014 a raíz de la intervención de la Agencia Española de Protección de Datos. Se adjunta como documento DOC. 1 impresiones de pantalla con la información recabada. Los inspectores de la Agencia muestran a los representantes de Telefónica Móviles España SAU las dos cartas remitidas por el Sr. B.B.B. a la empresa solicitando la baja. Los representantes de la entidad manifiestan que desconocen la existencia de dichas cartas. Los inspectores de la Agencia recaban la documentación relacionada en la presente acta, que es entregada de forma voluntaria por los representantes de TELEFONICA” (folio 27). QUINTO: El denunciante ha aportado requerimiento de TELEFONICA, sin fecha, en la que le informa sobre el saldo pendiente de pago relativo al número ***TEL.1, que asciende a la cantidad de 108,31 euros, intimándole a hacer efectivo su pago para evitar el traspaso del expediente al Departamento de Asesoría y la posibilidad de ser incluido en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, aportando el detalle de las facturas adeudadas: Número Fecha de factura Número de factura Importe ***TEL.1 01/12/2012 ***FACTURA.1 30,25 euros ***TEL.1 01/01/2013 ***FACTURA.2 30,25 euros ***TEL.1 01/02/2013 ***FACTURA.3 30,25 euros ***TEL.1 01/03/2013 ***FACTURA.4 17,56 euros (folio 19). SEXTO: Consta que el 13/09/2013, el denunciante se dirigió a EXPERIAN, como responsable de fichero BADEXCUG, en el ejercicio del derecho de cancelación de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 datos de carácter personal incluidos en el fichero, quien el 17/09/2013 le informaba que tras realizar las comprobaciones pertinentes “Lamentamos no poder proceder a la cancelación de los datos que se adjuntan a continuación por haber sido confirmados por la entidad informante del mismo al fichero BADEXCUG”. A continuación le aportaba los datos informados al fichero instancias de TELEFONICA asociados a su identificador ***NIE.1 por un producto de telecomunicaciones, por un importe impagado de 108,31, con fecha de alta 10/07/2013. Asimismo le informaban que sus datos no habían sido consultados por ninguna de las empresas adheridas (folios 7 y 8). SEPTIMO: TELEFONICA en escrito de fecha 02/10/2014 ha reconocido su responsabilidad en los hechos acaecidos y solicita la aplicación del artículo 8 del R.D. 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (folio 51 y 52). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que TELEFONICA ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III En primer lugar, se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación con el contrato Basic Personal asociado al número ***TEL.1, servicio en el que había solicitado la baja, facturándole con posterioridad a la misma e informando de sus datos a ficheros de morosidad. La propia entidad denunciada en escrito de fecha 02/10/2014 ha reconocido su responsabilidad en los hechos acaecidos. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. IV En segundo lugar, se imputa a TELEFONICA la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que establece: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante fueron informados al fichero BADEXCUG por TELEFONICA, con motivo de un importe impagado que ascendía a la cantidad de 108,31, con fecha de alta 10/07/2013, deuda que no era cierta, vencida, ni exigible pues el denunciante ya no mantenía relación contractual con la entidad al haber solicitado la baja de la línea asociada al número ***TEL.1 y que con posterioridad a la misma estaba siendo objeto de facturación. TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  3. c)de la citada Ley Orgánica. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  5. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en al fichero fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, vencida, ni exigible puesto que el denunciante no mantenía relación contractual con la entidad al haber solicitado su baja. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  6. d)y
  7. c)de la citada Ley Orgánica. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  8. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  9. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TELEFONICA ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero de solvencia BADEXCUG los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondía, al quedar acreditado que ya no mantenía relación contractual con la entidad con la línea asociada al número ***TEL.1 al haber solicitado su baja y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  10. b)y 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha invocado la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 45.5
  27. b)y
  28. d)de la LOPD. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que TELEFONICA ha vulnerado el artículo 4.3 y 6.1 de la LOPD, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación al contrato Basic Personal asociado al número ***TEL.1, cuya baja había sido solicitada al menos mediante dos cartas certificadas de fechas 15/11/2012 y 18/01/2013 (folios 15 a 18), emitiéndole facturas con posterioridad a las citadas solicitudes y cargándolas en cuenta e informando de los datos de carácter personal al fichero de morosidad BADEXCUG, por una deuda que no era cierta, vencida, ni exigible, pues el denunciante ya no mantenía relación contractual con TELEFONICA, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al concurrir la circunstancia prevista en el apartado
  29. d)al haber reconocido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 la entidad denunciada espontáneamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, lo que posibilita establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Invoca igualmente la denunciada la circunstancia señalada en el aparado
  30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente; sin embargo, tal alegato no puede aceptarse a la vista de la denuncia y de los hechos declarados probados en el procedimiento que acreditan una falta de diligencia y de respuesta de TELEFONICA ante las sucesivas peticiones del denunciante solicitando la baja del contrato, sin olvidar, que los datos fueron excluidos del fichero el 26/8/2014 como consecuencia de la intervención de la AEPD según consta en el Acta de Inspección. Por otro lado, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: El carácter continuado de la infracción (apartado
  31. a)porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007); la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el importante volumen de negocio de TELEFONICA (apartado d), toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se impone dos sanciones de 20.000 € cada una por la vulneración de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, de las que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España, S.A.U., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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