PS-00509-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00509/2016 RESOLUCIÓN: R/00860/2017 En el procedimiento sancionador PS/00509/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad IBERCAJA BANCO S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 11/11/2015 tuvo entrada en esta Agencia denuncia presentada por Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en la que manifiesta que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja (en lo sucesivo CAI) ha incluido sus datos en BADEXCUG sin requerimiento previo de pago. Aporta copia de la siguiente documentación:  Copia de contrato pignoraticio suscrito en fecha 27/02/2014 por la denunciante con BANCO GRUPO CAJATRES, S.A.  Con fecha 13/10/2015 alta de la incidencia en el fichero de solvencia BADEXCUG asociada al denunciante e informada por la CAI por importe 1.135,42 euros.  Documento prácticamente ilegible, fechado el 30/7/2015 en el que figura un pago de 150 €. Manifiesta la denunciante que se refiere a un pago del crédito pignoraticio, del que estaba cumpliendo pagos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la CAI, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/07363/2015, que se transcribe: “La empresa IBERCAJA en su escrito de fecha 2/3/2015 ha remitido la siguiente información aporta en la respuesta a la solicitud de información realizada en fecha 15/12/2015:  Informa la entidad que la solicitud de información se ha dirigido a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, si bien dicha entidad, con fecha 22 de Septiembre de 2.011, segregó su actividad financiera a IBERCAJA BANCO S.A.U.  Carta de fecha 31/8/2016 no referenciada pero individualizada a nombre de la denunciante a la dirección de la denunciante, con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad. Aportan copia impresa de los datos que figuran en sus sistemas relativos al denunciante donde consta domicilio CL (C/...1) CACERES, coincidente con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 informada por la denunciante.  Certificado de la empresa ENCLAMA SL, encargada de la generación, impresión y puesta en correos por IBERCAJA, de la tramitación de la carta del denunciante con fecha 1/9/2015, del documento con código de barras ***CERT.1. Se adjunta contrato entre IBERCAJA y ENCLAMA SL de fecha 2/1/2015. Documento acreditativo del gestor postal CORREOS en el que figura la remisión de **** documentos con fecha 1/9/2015 en nombre de IBERCAJA sin individualizar una referencia a la carta a la denunciante, y validado por el gestor postal.  Manifiesta IBERCAJA que la citada comunicación no consta registrada en el archivo de correo devuelto, en el que se hacen constar las cartas devueltas mediante el paso de un lector sobre el código de puntos que aparece en la misma.” TERCERO: Con fecha 10 de noviembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a IBERCAJA BANCO S.A., (en adelante IBERCAJA) por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y en relación con los artículos 38, 39 y 43 Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, IBERCAJA formuló las siguientes alegaciones: 1ª. La deuda informada al fichero badexcug trae causa de la operación de préstamo formalizada el 27/02/2014 por BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. (ahora IBERCAJA) con la denunciante por un importe de 1.156 €. 2ª. En fecha 30/07/2017 la denunciante efectuó un ingreso de 150 €, destinándose 129,42 € al pago de intereses y 20,58 € al pago del principal, resultando una deuda de 1.135,42 € que es la que se informó al fichero badexcug. 3ª. En fecha 04/06/2015 se comunicó mediante carta remitida al domicilio de la denunciante (C/(C/...1) CACERES) el vencimiento de la citada operación de préstamo y la ausencia de saldo suficiente en la cuenta asociada para su pago. 4ª. En fecha 31/08/2015 se requirió el pago de la cantidad impagada informándole de la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de solvencia. El requerimiento fue impreso y ensobrado por ENCLAMA, S.L. la cual presta a IBERCAJA los servicios de impresión y ensobrado de documentación, y fue entregada en fecha 01/09/2015 a Correos para su distribución. No constan registrados en el archivo de IBERCAJA la devolución de la carta enviada. 5ª. Cautelarmente con fecha 22/01/2016 se comunicó a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.L. la baja de la deuda en el fichero badexcug. 6ª. Solicita como pruebas que se oficie a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. para que informe: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 - a que dirección envió la carta de fecha 13/10/2015 donde se le comunicaba a la denunciante su inclusión en el fichero badexcug. - la fecha en que IBERCAJA comunica la baja de la deuda de 1.135,42 € a nombre de la denunciante. QUINTO: En fecha 17/02/2017 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a IBERCAJA una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, y 38.1 del RLOPD. SEXTO: Notificada la propuesta IBERCAJA reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, solicitando de modo subsidiario la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por la ausencia de beneficios obtenidos, el grado de intencionalidad y la ausencia de perjuicios causados a la denunciante. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 11/11/2015 tuvo entrada en esta Agencia denuncia presentada por la denunciante en la que manifiesta que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja (en lo sucesivo CAI, actualmente IBERCAJA) ha incluido sus datos en BADEXCUG sin requerimiento previo de pago. SEGUNDO: En fecha 22/09/2011 CAI segregó su actividad financiera a IBERCAJA transmitiendo en bloque, a título universal su actividad financiera. TERCERO: En fecha 27/02/2014 la denunciante formalizó con BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. (ahora IBERCAJA) una operación de préstamo por un importe de 1.156 €. CUARTO: En fecha 01/10/2014 tuvo lugar la fusión por absorción de BANCO GRUPO CAJATRES, S.A. a favor de IBERCAJA. QUINTO: En fecha 11/10/2015 los datos de la denúnciate fueron incluidos por IBERCAJA en el fichero badexcug por un importe impagado de 1.135,42 €. En fecha 22/01/2016 IBERCAJA comunicó al citado fichero la baja de dicha anotación. SEXTO: Consta en el expediente carta sin código identificativo alguno, de fecha 31/08/2015 dirigida por IBERCAJA a la denunciante a su domicilio C/(C/...1), en la que se le requiere el pago de una deuda de 1.135,42 €, otorgándole un plazo de 10 días para el pago informándole que de no producirse el pago sus datos podrán ser comunicados a ficheros de solvencia. SEPTIMO: Consta en el expediente certificado de la empresa ENCLAMA S.L. manifestando que en fecha 01/09/2015 fue ensobrado un documento identificado con el código de barras número ***CERT.1 sin incidencias y que fue entregado en el operador postal. OCTAVO: Consta en el expediente documento del gestor postal Sociedad Estatal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Correos y Telégrafos, S.A. en el que figura la entrega en fecha 01/09/2015 por IBERCAJA cartas ordinarias para su distribución. NOVENO: IBERCAJA manifiesta que la citada carta de requerimiento de pago no consta registrada en el archivo de correo devuelto, en el que se hacen constar las cartas devueltas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo cabe pronunciarse acerca de las pruebas solicitadas por IBERCAJA. En este sentido la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: “Artículo 77. Medios y período de prueba. 1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de prueba por un plazo no superior a diez días. 3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.” En este sentido solicita IBERCAJA que se acredite a que dirección envió la entidad responsable del fichero EXPERIAN la comunicación a la denunciante de su inclusión en el citado fichero, prueba que se reputa improcedente por cuanto no se cuestiona en el procedimiento que IBERCAJA remitiera el requerimiento de pago previo a la inclusión de la denunciante en el fichero EXPERIAN a un domicilio distinto del de la denunciante, sino que se insta a la entidad a acreditar que el requerimiento de pago nominal e individualizado fue efectivamente enviado y recibido por el destinatario, es decir, no fue devuelto. Respecto a la solicitud de información sobre la fecha de baja de los datos de la decante en el fichero EXPERIAN, se consideras tal prueba innecesaria por cuanto se toma en consideración como baja la fecha de comunicación de la misma al citado fichero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 por IBERCAJA. III Se imputa a IBERCAJA en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
4. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, IBERCAJA incorporó a sus sistemas de información los datos de la denunciante en relación con una deuda, por un producto financiero y posteriormente, procedió a incluirlos en el fichero de morosidad BADEXCUG en relación con dicha deuda. En este sentido la denunciante manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que dicha inclusión se había producido sin requerimiento previo de pago. Recordemos que en efecto, como se acredita en el expediente, a instancias de IBERCAJA fueron registrados los datos personales de la denunciante en el fichero badexcug por una deuda de 1.135,42 €. Por su parte, IBERCAJA no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite de manera fehaciente que efectuara un requerimiento de pago a la denunciante por la deuda de importe ya detallado con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero BADEXCUG en fecha 11/10/2015 según se ha detallado en los hechos probados relatados en el antecedente de hecho quinto de la presente propuesta. En relación a la consideración de documentación suficiente a la hora de acreditar el requerimiento previo de pago, a efectos de lo previsto en el citado artículo 38.3 del RLOPD, se hace obligado acudir a lo que dice la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 2 de junio de 2015 (rec. núm. 206/2014), en un supuesto muy similar al analizado: “Las actuaciones previas de inspección con el número E/(…) concluyeron con resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 14 de abril de 2014, que acuerda proceder al archivo de actuaciones, con sustento en la aplicación del principio de presunción de inocencia, al considerar que no existía actividad probatoria de cargo de la comisión de la infracción denunciada y que existía deuda reconocida por la partes, fruto de una relación contractual entre las mismas, que legitimaba el tratamiento de datos del afectado sin su consentimiento, así como que había quedado acreditado el envío de una carta de requerimiento previo de pago por la entidad denunciada al domicilio del denunciante”. De manera concreta, la sentencia dice que: “Entre tales documentos destacan los siguientes: 1.- Copia del requerimiento de pago remitido por (…) a nombre del denunciante – deudor- y a su domicilio, fechado el 20 de junio de 2012, donde se informa de la existencia de una deuda pendiente, que se reclama, y de la posibilidad de inclusión en ficheros en caso de impago. 2.- Certificado emitido el 10 de julio de 2013 por Experian Bureau de Crédito, S.A., con quien tenía contratada la entidad bancaria la realización de los requerimientos de pago con carácter previo a la inclusión en ficheros, donde se establece que el requerimiento remitido por Banesto, antes indicado, fue enviado el 20 de junio de 2012 al domicilio del deudor, a través de Crea FBC Marketing, S.L. e Impre-Laser, S.L., usando los servicios Unipost. Este certificado manifiesta también que no existe constancia de que la carta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 requerimiento de pago hubiera sido devuelta. 3.-Certificado emitido por Impre-Laser, S.L., acreditativo de la impresión de la carta de requerimiento de pago remitida al domicilio del denunciante. 4.- Certificado emitido por Crea FBC Marketing, S.L., acreditativo del envío a través de Unipost de la carta de requerimiento de pago al domicilio del denunciante. 5.- Certificado de Unipost acreditativo del envió el 20 de junio de 2012 de la carta de requerimiento de pago al domicilio del denunciante". Es decir, en lo referido al presente caso, no se cumplen una serie de requisitos, o fases de la trazabilidad del envío en cuestión, que se podrían resumir en: