PS-00513-2015

(1)“Asimismo sus datos podrán ser utilizados para el envío, por cualquier medio, de información y comunicaciones comerciales sobre los productos y ofertas del Grupo Gas Natural Fenosa relacionados con el suministro y consumo de energía, mantenimiento de instalaciones de gas o electricidad y de equipamiento y asistencia en el hogar, actividades de ocio o para la realización de prospecciones relacionadas con el sector energético, pudiendo conservar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid

(1)y

(2)Puesto que el envío de comunicaciones comerciales constituye una finalidad del tratamiento de datos absolutamente ajena a la ejecución del contrato, se precisa “el consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, LOPD). En el contrato de energía, no cabe considerar que la casilla a través de la que el titular de los datos puede oponerse a dicho tratamiento sea www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 sus datos con esta finalidad comercial o promocional incluso una vez finalizada la relación contractual que se formaliza mediante el presente contrato. En caso de no desear que sus datos sean tratados y conservados con las anteriores finalidades promocionales o de prospección comercial rogamos marque la siguiente casilla □ “(condición general energía 10, segundo párrafo). “claramente visible”, tal como exige el art. 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. En lugar de incluirse al dorso del contrato, junto al espacio reservado a firmas, figura al dorso de la hoja de condiciones generales, con una tipografía y características que no permiten siquiera apreciar la existencia misma de la casilla.

(2)“En cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos de la incorporación de sus datos a un fichero para el mantenimiento, desarrollo y gestión de la relación contractual, así como para el envío, por cualquier medio, de información y comunicaciones comerciales sobre los productos y ofertas de Gas Natural Fenosa relacionados con el suministro y consumo de energía, Internet, servicios financieros y de seguros, mantenimiento de instalaciones de gas o electricidad de equipamiento y asistencia en el hogar;...pudiendo conservar sus datos para estos fines incluso una vez finalizada la relación contractual. En caso de no desear que sus datos sean tratados con las anteriores finalidades promocionales o de prospección comercial rogamos marque la casilla siguiente _” (condición general gas 15, primer párrafo). Aunque apenas perceptible, en el contrato de energía se incluye al menos una casilla; en el de gas, ni siquiera eso, puesto que a pesar de que alude a la existencia de la casilla siguiente lo cierto es que en su lugar incluye un trazo horizontal de un cm.

(3)“Mediante la aceptación del aviso legal que encontrará al rellenar el formulario de registro, el Usuario consiente que sus datos puedan ser comunicados...La finalidad de la comunicación de los datos facilitados por el Usuario será...el envío de información y comunicaciones comerciales sobre los productos y ofertas del Grupo Gas Natural Fenosa…” (Nota legal, punto 6.1.6). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Puesto que ambas cláusulas prevén el envío de comunicaciones comerciales por cualquier medio, es aplicable la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), cuyo art. 21 exige que cuando exista una relación contractual entre las partes las comunicaciones deben referirse a productos similares al contratado, requisito que incumplen la cláusulas transcritas en la medida en que el objeto de los envíos comerciales alcanza a sectores claramente diferentes del suministro contratado.

(3)El formulario* habilitado por la empresa para el registro del usuario adolece de las siguientes irregularidades: 1. No ofrece información alguna sobre protección de datos ni contiene vínculo que enlace con la política de privacidad aplicable a los datos que se recojan, sino que se limita a incluir la leyenda “Consulta nuestra política de seguridad y privacidad” www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 2. Puesto que la política de privacidad utilizada por la empresa prevé el tratamiento de datos para finalidades ajenas al contrato y no se ofrece al afectado la posibilidad de oponerse expresamente a dicho tratamiento, el formulario vulnera el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD *https://clientes.unionfenosa.es/CanalCl iente/portal/CanalClienteNuevoUsuario Ext?language.es (Cesión de datos)  “El Cliente acepta que sus datos sean comunicados a Gas Natural SDG, S.A. y demás empresas del Grupo Gas Natural Fenosa que se relacionan y pueden ser consultadas, en cada momento, en la página w.gasnaturalfenosa.es/notalega l, en la nota legal, las cuales desarrollan actividades en el sector del gas natural y de la energía eléctrica, con las mismas finalidades promocionales o de prospección comercial anteriormente señaladas. En caso de no desear que sus datos sean comunicados y tratados con las anteriores finalidades promocionales o de prospección comercial rogamos marque la siguiente casilla ¨” (condición general energía 10, tercer párrafo).  “El Cliente acepta que sus datos sean comunicados a Gas Natural SDG, SA. y demás empresas de Gas Natural Fenosa que se relacionan y pueden ser consultadas, en cada momento, en la página web www.........., en la Nota C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La comunicación a terceros de los datos del afectado requiere el consentimiento inequívoco del consumidor, ya que dicho tratamiento no afecta a la ejecución del contrato que suscribió con la empresa (art. 11.1, en relación con el 6, preceptos ambos de la LOPD). La casilla habilitada en el contrato de energía para que el titular exprese su oposición a este tipo de tratamiento de sus datos adolece de similares deficiencias que la casilla utilizada por esta empresa en relación con el envío de comunicaciones comerciales y, por tanto, no cabe considerar que cumpla el requisito de clara visibilidad que exige el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD. En materia de comunicación a terceros el contrato de gas resulta incluso más deficiente, puesto que: 1. Ni siquiera ofrece al afectado la oportunidad de oponerse expresamente a este tipo de tratamiento de sus datos mediante la marcación de una casilla específica. 2. No aclara que durante el período que contempla la empresa se abstendrá de efectuar cualquier comunicación de datos del afectado, www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 Legal, con las mismas finalidades promocionales o de prospección comercial anteriormente señaladas. Si en el transcurso de un mes desde la firma del presente contrato no se ha opuesto a dicha comunicación se entenderá que el Cliente ha dado su consentimiento, el cual podrá revocar en cualquier momento” (condición general gas 15, tercer párrafo). ya que no cabe considerar que éste la haya consentido tácitamente. A diferencia de lo que sucede en el contrato que la empresa utiliza para el suministro de gas natural canalizado, las condiciones generales relativas al suministro de energía eléctrica no hacen constar que dicho contrato “está formado por la Hoja de Contratación, Hoja de Condiciones Económicas cuando sea entregada el Cliente y las presentes Condiciones Generales”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita documentación al denunciante, por lo que traslada copia del escrito del denunciado de 27/11/2014 en que comunican al Instituto Madrileño de Consumo: “En contestación a su escrito de fecha 6 de noviembre de 2014 y en nombre de Gas Natural S.U.R. SDG, S. A., les informamos sobre la cuestión planteada. Tal y como solicitan, procedemos a adjuntar a la presente el modelo de contrato completo, documentación y documento de desistimiento, que se entregan a los consumidores con ocasión de su contratación con la compañía comercializadora de Gas y Electricidad sujeta a la Tarifa de Último Recurso. Documentación que se adjunta: Modelo de contrato y resto de documentación.” TERCERO: A la vista de la documentación recibida se tiene conocimiento de que en los citados contratos se indica que los ciudadanos pueden oponerse para el tratamiento de sus datos para fines distintos al mantenimiento del contrato. La oposición no puede limitarse a ese supuesto. En el contrato de energía eléctrica la cláusula tiene casilla para publicidad y para cesión. En el contrato de gas se indica que para no recibir publicidad, marque una casilla, pero no existe ninguna casilla. En cuanto a la cesión se indica que si en un mes no dice nada se entiende otorgado el consentimiento. También aportan copia de la información web del portal de Gas Natural SUR. La cláusula tiene un apartado para el tratamiento de datos por Gas Natural Informática SA y por los distribuidores y comercializadores. En estos apartados se obtiene consentimiento para cesión con fines publicitarios sin casilla ya que indica que si el usuario no quiere C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 cesión que remita carta. CUARTO: Con fecha 23 de septiembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y los artículos 15 y 34 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 900 € a 40.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2015 formuló alegaciones, significando que: <<…TERCERO.- En cuanto al derecho de oposición: En cuanto a la cláusula informativa contenida en los contratos indicando que “El Cliente tiene derecho a oponerse al tratamiento y utilización de sus datos para cualquier fin distinto del mantenimiento de la relación contractual, pudiendo ejercer, en cualquier momento, los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (…)” debemos manifestar que la misma no pretendía en ningún modo limitar el derecho de oposición del cliente, sino dar a entender que el tratamiento de los datos del cliente es imprescindible para el mantenimiento de la relación contractual, pudiendo ejercer su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con un fin distinto al del mantenimiento de la relación contractual, sin perjuicio de que el cliente pudiera igualmente oponerse a dicho tratamiento, lo que provocaría tener que resolver su contrato. No obstante, para no crear confusión se ha procedido a eliminar del contenido del párrafo indicado la frase “El Cliente tiene derecho a oponerse al tratamiento y utilización de sus datos para cualquier fin distinto del mantenimiento de la relación contractual”, siendo la redacción actual del párrafo relativo al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición la siguiente: “El Cliente puede ejercer, en cualquier momento, los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, dirigiéndose por escrito a Servicio al Cliente, (C/....1) Barcelona, enviando un fax al nº 900****** o un correo electrónico a servicioatencioncliente@......... con la referencia LOPD”. Se ha aprovechado para añadir también en esta cláusula el número de fax y el correo electrónico al que los clientes pueden también dirigir como hasta ahora sus solicitudes. Se acompaña como Documento nº 1, copia de la nueva versión del Contrato de suministro de gas natural de GNSUR y como Documento nº 2 y 3 copia de las nuevas versiones del Contrato de suministro de electricidad de GNSUR a PVPC y a precio fijo. CUARTO. En cuanto a las casillas para oponerse al envío de publicidad y cesión de datos del contrato de suministro de gas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 Debemos manifestar que la versión de contrato de suministro de gas que le fue remitida al Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid (IMCAM) en noviembre de 2014 fue actualizada y sustituida por otra en 2015. Adjuntamos, como Documento nº 4, la versión del contrato de suministro de gas de 2015 que ha estado vigente hasta el 20 de octubre de 2015. Se ha podido comprobar como en la versión vigente en 2015 del Contrato de suministro de gas de GNSUR si existían ambas casillas relativas a la posibilidad de oponerse al tratamiento con fines publicitarios y a la cesión de datos, si bien esta última, por un error de maquetado e impresión se había movido de sitio superponiéndose en el texto de la parte superior. Probablemente ese mismo error se produjo en la versión de 2014 que le fue remitida al IMCAM, por lo que en realidad no es que dicha casilla no existiera sino que se había movido de sitio. En cualquier caso, y como el propio informe de dicha entidad señala, existía un espacio en blanco donde a pesar de no existir casilla como tal, el cliente podía haber puesto una cruz en caso de querer oponerse al tratamiento indicado, por lo que resulta claro, que dicha falta no se debe a una actuación voluntaria por parte de GNSUR, sino a un error de maquetación e impresión. De lo contrario, simplemente se hubiera obviado directamente hacer referencia a ninguna casilla. Asimismo, en la versión actual que les hemos adjuntado como Documento nº 1 se ha procedido a corregir dicho error, saliendo ahora la casilla bien impresa. QUINTO. En cuanto a la información contenida en la Nota legal de la página web: Con carácter previo debemos poner de manifiesto que la Nota Legal que se encuentra actualmente en la web www.gasnaturalfenosa.es está en proceso de actualización, habiéndose revisado y modificado diversos contenidos de la misma y estando prevista su publicación a final de este mes. Es preciso aclarar, que dicha Nota Legal únicamente contiene información general acerca del titular del Portal, de las condiciones de acceso y uso del mismo y del tratamiento de los datos personales que pueda efectuarse de aquellos usuarios/clientes que se registren a través de dicho Portal en el “Área Privada” habilitada al efecto, donde el usuario no cliente puede acceder a la contratación de diversos productos y/o servicios y el usuario cliente consultar cuestiones relativas a los productos y servicios que tiene contratados. Por tanto, es durante dicho Registro o con posterioridad al mismo (una vez registrado) cuando el usuario/cliente puede marcar las casillas correspondientes para oponerse al tratamiento con fines publicitarios o a la cesión de sus datos a terceros. A modo de ejemplo, les adjuntamos como Documento nº 5 una impresión de pantalla de las casillas que hay habilitadas en el “Área Privada” de clientes cuando se efectúa la contratación de algún producto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 Sin perjuicio de ello, debemos indicar que en la propia Nota Legal sí se ofrece información al usuario/cliente de cómo oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales o a la cesión de los mismos. Así, en el apartado 6.1.7 se establece: “7 Si el Usuario no desea que sus datos sean comunicados a las empresas pertenecientes al Grupo GAS NATURAL FENOSA para el tratamiento de los mismos con finalidades publicitarias o de prospección comercial puede comunicar su decisión a través de la dirección indicada en el párrafo 1 anterior. La aceptación del Usuario para que puedan ser tratados o comunicados sus datos en la forma establecida en los párrafos anteriores, tiene siempre carácter revocable, sin efectos retroactivos, conforme a lo que disponen los artículos 6 y 11 LOPD y 22.2 LSSI*.” Asimismo, en el apartado 6.II.2, se establece: “2 Igualmente, Si el Cliente no desea que sus datos sean tratados con las anteriores finalidades publicitarias o promociónales, cualquiera que sea el canal utilizado a tal efecto, puede comunicar su decisión en la casilla habilitada al efecto en el propio formulario o dirigiéndose a la dirección de la sociedad que ésta indique en el momento de la contratación. La aceptación del Usuario tiene siempre carácter revocable, sin efectos retroactivos, conforme a lo que disponen los artículos 6 y 11 LOPD y 22.2 LSSI**. Por lo tanto, si se informa adecuadamente a los usuarios del procedimiento a través del cual pueden mostrar su negativa al tratamiento de datos con fines no relacionados directamente con la relación contractual que se llegue a formalizar. En consecuencia con todo lo manifestado anteriormente, siendo que
2. i)la voluntad de esta parte no era limitar en ningún caso el derecho de oposición de los afectados y que, en cualquier caso, se ha procedido a modificar el párrafo existente en dicha cláusula para no generar confusión;
3. ii)que la falta de la casilla para oponerse al envío de publicidad y cesión de datos del contrato de suministro de gas fue consecuencia de un error de maquetación y/o impresión, el cual se ha procedido también a subsanar, pudiendo igualmente el cliente manifestar su negativa a dichos tratamientos y, iii) que en la página web sí se ofrece a los usuarios y/o clientes información adecuada del procedimiento a través del cual pueden mostrar su negativa a la cesión y tratamiento de sus datos con fines comerciales, existiendo además en las casillas correspondientes en el proceso de registro y obtención de datos de los usuarios/clientes (“Área Privada”), entendemos que GNSUR no ha cometido infracción alguna en materia de protección de datos de carácter personal por lo que tampoco cabe imponerle sanción alguna…>> SEXTO: Con fecha 1 de diciembre de 2015 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó, entre otras: “…Adjuntar el acceso realizado con fecha 1/12/2015 a la Nota Legal de la web www.gasnaturalfenosa.es...” SÉPTIMO: Con fecha 12/01/2016 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 imposición de una sanción de 10.000 € al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 5 de la LOPD en relación con los artículos 15 y 34 del citado Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
4. c)de la citada ley, de acuerdo con el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada LOPD. OCTAVO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 2/02/2016, de entrada en la Agencia 8/02/2016, el denunciado realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: <<…Como ya manifestamos, la versión de contrato de suministro de gas que le fue remitida al Instituto Municipal de Consumo del Ayuntamiento de Madrid (IMCAM) en noviembre de 2014 fue actualizada y sustituida por otra en el año 2015 habiendo remitido a esa Agencia una copia de la misma (…) Como ya les informamos la Nota Legal de la web www.gasnaturalfenosa.es fue actualizada en el mes de octubre de 2015, habiéndose revisado y modificado diversos contenidos de la misma (…) …solicitamos se dicte Resolución en la que se tengan en cuenta los criterios para la graduación de las sanciones establecidos en el art. 45.4 y 5 de la LOPD y que se determine la sanción a imponer de acuerdo a la escala correspondiente a las infracciones de carácter leve, considerando aún desproporcionada la propuesta de multa 10.000€ efectuada por esa Agencia, atendiendo a todo lo que ha sido puesto de manifiesto y ha quedado acreditado por esta representación, puesto que concurren varios de los criterios del apartado 4 del artículo citado, y esta parte ha subsanado el error que se había detectado, por lo que cabe apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad de mí representada, atendiendo además al principio de proporcionalidad de acuerdo con la gravedad de los hechos ocurridos y a la diligencia demostrada por mi mandante…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 22/01/2015 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando: <<…En el marco de la actividad de control de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores realizada por el Ayuntamiento de Madrid, este Instituto Municipal de Consumo ha analizado las condiciones de contratación y la restante documentación contractual que utilizan en su actividad comercial con consumidores las siguiente cinco comercializadoras: (…) • Gas natural S.U.R. SDG, S.A. (en lo sucesivo el denunciado) (…) Se trata de las cinco empresas designadas como “comercializadores de referencia” en toda España para el suministro de energía eléctrica conforme a lo establecido por el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación; cuatro de estas empresas son también C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 comercializadoras de último recurso de gas natural. En Anexo a este escrito se detallan las presuntas irregularidades en materia de protección de datos, detectadas en la respectiva política de privacidad de las cinco empresas, y se adjunta también la documentación contractual que contiene las cláusulas cuestionadas. Las irregularidades detectadas consisten esencialmente en que no queda acreditado que, en el momento de la recogida de los datos de carácter personal, las empresas cumplan las obligaciones que les incumben en relación con la solicitud del consentimiento del afectado para el tratamiento y comunicación de aquellos con finalidades ajenas a la estricta ejecución del contrato suscrito…>>> ANEXO Irregularidades detectadas en materia de Protección de Datos en la documentación contractual utilizada por comercializadores de referencia (energía eléctrica y gas) CLÁUSULA (Derechos del afectado) “El Cliente tiene derecho a oponerse al tratamiento y utilización de sus datos para cualquier fin distinto del mantenimiento de la relación contractual, pudiendo ejercer, en cualquier momento, los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en la siguiente dirección:…” (condición general 10, último párrafo, de los contratos de energía y de gas). COMENTARIO Los derechos que el legislador otorga al afectado garantizan a éste el poder de control sobre sus datos de carácter personal, independientemente de que sean necesarios en la gestión del contrato que haya suscrito, ya que en la ejecución misma de éste puede considerar que el tratamiento efectuado no se ajusta a normativa. Es por ello que el afectado puede ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición respecto de cualquier tipo de tratamiento de sus datos, no sólo respecto del que se refiera a finalidades ajenas al contrato. El literal de la cláusula es idéntico en los condicionados de ambos suministros. Por el contrario, el enfoque es correcto en la Nota Legal de la empresa, en la que se declara que “El Usuario puede ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición al tratamiento de sus datos, en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 términos establecidos en la legislación vigente” (punto 6.1.1). (Comunicaciones comerciales)

(1)“Asimismo sus datos podrán ser utilizados para el envío, por cualquier medio, de información y comunicaciones comerciales sobre los productos y ofertas del Grupo Gas Natural Fenosa relacionados con el suministro y consumo de energía, mantenimiento de instalaciones de gas o electricidad y de equipamiento y asistencia en el hogar, actividades de ocio o para la realización de prospecciones relacionadas con el sector energético, pudiendo conservar sus datos con esta finalidad comercial o promocional incluso una vez finalizada la relación contractual que se formaliza mediante el presente contrato. En caso de no desear que sus datos sean tratados y conservados con las anteriores finalidades promocionales o de prospección comercial rogamos marque la siguiente casilla □ “(condición general energía 10, segundo párrafo).

(2)“En cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos de la incorporación de sus datos a un fichero para el mantenimiento, desarrollo y gestión de la relación contractual, así como para el envío, por cualquier medio, de información y comunicaciones comerciales sobre los productos y ofertas de Gas Natural Fenosa relacionados con el suministro y consumo de energía, Internet, servicios financieros y de seguros, mantenimiento de instalaciones de gas o electricidad de equipamiento y asistencia en el hogar;...pudiendo conservar sus datos para estos fines incluso una vez finalizada la relación contractual. En caso de no desear que sus datos sean tratados con las anteriores finalidades C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid

(1)y

(2)Puesto que el envío de comunicaciones comerciales constituye una finalidad del tratamiento de datos absolutamente ajena a la ejecución del contrato, se precisa “el consentimiento inequívoco del afectado” (art. 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, LOPD). En el contrato de energía, no cabe considerar que la casilla a través de la que el titular de los datos puede oponerse a dicho tratamiento sea “claramente visible”, tal como exige el art. 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. En lugar de incluirse al dorso del contrato, junto al espacio reservado a firmas, figura al dorso de la hoja de condiciones generales, con una tipografía y características que no permiten siquiera apreciar la existencia misma de la casilla. Aunque apenas perceptible, en el contrato de energía se incluye al menos una casilla; en el de gas, ni siquiera eso, puesto que a pesar de que alude a la existencia de la casilla siguiente lo cierto es que en su lugar incluye un trazo horizontal de un cm. Puesto que ambas cláusulas prevén el envío de comunicaciones comerciales por cualquier medio, es aplicable la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), cuyo art. 21 exige que cuando exista una relación contractual entre las partes las comunicaciones deben referirse a productos similares al contratado, requisito que incumplen la cláusulas transcritas en la medida en que el www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 promocionales o de prospección comercial rogamos marque la casilla siguiente _” (condición general gas 15, primer párrafo).

(3)“Mediante la aceptación del aviso legal que encontrará al rellenar el formulario de registro, el Usuario consiente que sus datos puedan ser comunicados...La finalidad de la comunicación de los datos facilitados por el Usuario será...el envío de información y comunicaciones comerciales sobre los productos y ofertas del Grupo Gas Natural Fenosa…” (Nota legal, punto 6.1.6). objeto de los envíos comerciales alcanza a sectores claramente diferentes del suministro contratado.

(3)El formulario* habilitado por la empresa para el registro del usuario adolece de las siguientes irregularidades: 1. No ofrece información alguna sobre protección de datos ni contiene vínculo que enlace con la política de privacidad aplicable a los datos que se recojan, sino que se limita a incluir la leyenda “Consulta nuestra política de seguridad y privacidad” 2. Puesto que la política de privacidad utilizada por la empresa prevé el tratamiento de datos para finalidades ajenas al contrato y no se ofrece al afectado la posibilidad de oponerse expresamente a dicho tratamiento, el formulario vulnera el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD *https://clientes.unionfenosa.es/CanalCl iente/portal/CanalClienteNuevoUsuario Ext?language.es (Cesión de datos)  “El Cliente acepta que sus datos sean comunicados a Gas Natural SDG, S.A. y demás empresas del Grupo Gas Natural Fenosa que se relacionan y pueden ser consultadas, en cada momento, en la página w.gasnaturalfenosa.es/notalega l, en la nota legal, las cuales desarrollan actividades en el sector del gas natural y de la energía eléctrica, con las mismas finalidades promocionales o de prospección comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La comunicación a terceros de los datos del afectado requiere el consentimiento inequívoco del consumidor, ya que dicho tratamiento no afecta a la ejecución del contrato que suscribió con la empresa (art. 11.1, en relación con el 6, preceptos ambos de la LOPD). La casilla habilitada en el contrato de energía para que el titular exprese su oposición a este tipo de tratamiento de sus datos adolece de similares deficiencias que la casilla utilizada por esta empresa en relación con el envío de comunicaciones comerciales y, por tanto, no cabe considerar que cumpla www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 anteriormente señaladas. En caso de no desear que sus datos sean comunicados y tratados con las anteriores finalidades promocionales o de prospección comercial rogamos marque la siguiente casilla ¨” (condición general energía 10, tercer párrafo). el requisito de clara visibilidad que exige el art. 15 del Reglamento de desarrollo de la LOPD. En materia de comunicación a terceros el contrato de gas resulta incluso más deficiente, puesto que: 1. Ni siquiera ofrece al afectado la oportunidad de oponerse expresamente a este tipo de tratamiento de sus datos mediante la marcación de una casilla específica.  “El Cliente acepta que sus datos sean comunicados a Gas Natural SDG, SA. y demás empresas de Gas Natural Fenosa que se relacionan y pueden ser consultadas, en cada momento, en la página web www.........., en la Nota Legal, con las mismas finalidades promocionales o de prospección comercial anteriormente señaladas. Si en el transcurso de un mes desde la firma del presente contrato no se ha opuesto a dicha comunicación se entenderá que el Cliente ha dado su consentimiento, el cual podrá revocar en cualquier momento” (condición general gas 15, tercer párrafo). 2. No aclara que durante el período que contempla la empresa se abstendrá de efectuar cualquier comunicación de datos del afectado, ya que no cabe considerar que éste la haya consentido tácitamente. A diferencia de lo que sucede en el contrato que la empresa utiliza para el suministro de gas natural canalizado, las condiciones generales relativas al suministro de energía eléctrica no hacen constar que dicho contrato “está formado por la Hoja de Contratación, Hoja de Condiciones Económicas cuando sea entregada el Cliente y las presentes Condiciones Generales”. (folios 1 a 6 y 10 a 25). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad denunciada una infracción del art. 5 de la LOPD. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
2. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
3. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
4. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
5. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
6. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
7. c)y
8. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban”. Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. La obligación que impone el artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en el momento de la recogida de datos, pues solo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquella. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, la entidad denunciada debe dar a sus clientes la información prevista en el mismo, con carácter previo a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. La ley ha querido imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. La Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales ( art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que solo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este sentido, la LOPD recoge las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a este, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. La manera en la que debe recabarse el consentimiento viene recogida en el art. 15 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, que establece lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento”. Así mismo el art. 34 del citado RD 1720/2007 establece: “Artículo 34. Derecho de oposición. El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
9. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
10. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
11. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento.” En el caso que nos ocupa se ha podido comprobar que la entidad denunciada incumple lo dispuesto en el artículo 5 LOPD, en relación con los artículos 15 y 34 del RD 1720/2007, en la medida en que se ha podido comprobar que el formulario habilitado por el mismo para la recogida de datos personales, contenía una leyenda informativa en materia de protección de datos de carácter personal que no se ajustaba a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 previsiones normativas reseñadas, ya que en el contrato de gas se solicitaba el consentimiento para el tratamiento de los datos con fines publicitarios y para la cesión de los mismos sin habilitar una casilla o procedimiento equivalente que permita al afectado manifestar su negativa en el momento de la contratación. El citado artículo 5) de la LOPD establece que los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco, de los destinatarios de la información. Por otra parte, analizada la información actual contenida en la Nota legal de la página web: Esta Agencia considera necesario que en el apartado 6.1.7 debería añadirse la expresión: en la casilla habilitada al efecto en el propio formulario. III El artículo 44.2.
12. c)de la LOPD considera infracción leve: “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” En este caso, la entidad denunciada ha recabado datos personales sin facilitar totalmente a sus titulares la información que señala el artículo 5 de la LOPD, por lo que debe considerarse que ha incurrido en la infracción leve descrita. IV El artículo 45.1 y 4 de la LOPD establecen lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)El carácter continuado de la infracción.
14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
18. f)El grado de intencionalidad.
19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando, por un lado, la especial diligencia que ha de exigirse a las empresas que, en el desarrollo de su actividad, realizan un alto número de tratamientos de datos, la actividad de la entidad imputada y que ha justificado haber llevado a cabo las regularizaciones oportunas para el cumplimiento de las exigencias establecidas en la normativa reseñada, subsanando las deficiencias de su cláusula informativa con especial diligencia, por todo ello procede imponer una multa por importe de 5.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GAS NATURAL SUR SDG, S.A., por una infracción del artículo 5 de la LOPD en relación con los artículos 15 y 34 del citado Reglamento que la desarrolla, tipificada como leve en el artículo 44.2.
23. c)de la LOPD, una multa 5.000 € (cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 1 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GAS NATURAL SUR SDG, S.A. y al INSTITUTO MUNICIPAL DE CONSUMO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es