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PS-00514-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00514/2013 RESOLUCIÓN: R/00005/2014 En el procedimiento sancionador PS/00514/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 20 de junio de 2013 se recibe en esta Agencia un escrito de A.A.A., (denunciante 1 en adelante) en el que pone de manifiesto lo siguiente: Tras manifestar a JAZZTEL su oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, sigue recibiendo llamadas y mensajes SMS con contenido comercial de la compañía en su número de teléfono ***TEL.1,. El denunciante aporta copia de un correo electrónico recibido desde la dirección ..............usuario@jazztel.com, con fecha 5 de junio de 2013, en el que le informan de que con fecha 15 de marzo de 2013, se procedió a la exclusión de sus datos asociados al número de teléfono ***TEL.1, con fines publicitarios. Así mismo, aporta copia del escrito recibido de la compañía con fecha 5 de junio de 2013, en el que le facilitan la misma información. No obstante, con fecha 7 de junio ha recibido un SMS desde “22JAZZTEL” con el siguiente contenido: “PUBLI: Aun estas a tiempo de llevarte 1 paleta ibérica por traer un amigo al ADSL JAZZTEL. Mas amigos, mejores regalos + info http:/........... No+publi 1565”. También ha recibido una llamada con fecha 15 de junio de 2013, desde el número 221565. SEGUNDO: Con fechas 8 de mayo y 20 de junio se reciben dos escritos de B.B.B. (denunciante 2 en adelante) en los que manifiestan que; Es cliente de JAZZTEL y tras manifestar a la compañía su oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, sigue recibiendo llamadas y mensajes SMS con contenido comercial en su número de teléfono ***TEL.2. El denunciante aporta copia de un correo recibido de la compañía con fecha 20 de marzo de 2013, en el que le informan de que han procedido a gestionar su solicitud de oposición con objeto de que no se utilicen con fines publicitarios los números de teléfono ***TEL.3 y ***TEL.2. No obstante, ha recibido en el número ***TEL.2 cuatro mensajes SMS desde “JAZZTEL” con posterioridad a esa fecha.  Con fecha 8 de mayo con el siguiente contenido: “PUBLI: Llevate un jamon ibérico por traer 1 amigo al ADSL JAZZTEL, sin sorteos. Y si traes mas amigos, mejores regalos + info http:/........... No+publi 1565”.  Con fecha 10 de abril de 2013, con el contenido: “PUBLI: por ser cliente de ADSL ahorra mas con el móvil de JAZZTEL llama y navega por 10eur/mes + IVA (300MIN Y 500mb). Llama GRATIS al 900******. + info http:/........... No+publi 1565”.  Con fecha 12 de mayo de 2013, con el contenido: “PUBLI: Aun estas a tiempo de llevarte 1 paleta ibérica por traer un amigo al ADSL JAZZTEL. Mas amigos, mejores regalos + info http:/........... No+publi 1565”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15  Con fecha 30 de mayo de 2013, con el contenido “PUBLI: MEJORAMOS LA SUPERPROMO: “Ven al móvil de JAZZTEL y llévate el nuevo Smartphone y Tab de Samsung por 10 eur mes + IVA. Llama 900****** No+publi 1565”. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Respecto del denunciante 1: Los representantes de JAZZTEL identifican por el contenido del mensaje, que la campaña publicitaria va dirigida a clientes de la compañía. En la Inspección se han realizado las siguientes comprobaciones en los ficheros de JAZZTEL: FICHERO DE CLIENTES: 1. Se verifica que los datos del denunciante figuran en éste fichero, asociados al número de teléfono fijo ***TEL.4. 2. El servicio consta dado de BAJA desde octubre de 2012. 3. Con fecha 19 de junio de 2013, figuran marcadas las opciones: “No recibir comunicaciones”, “No recibir llamadas”, “No recibir comunicaciones electrónicas” y “No recibir comunicaciones postales”. 4. Se realiza una búsqueda del número de teléfono ***TEL.1, verificando que no se encuentran datos asociados en este fichero. FICHERO DE CLIENTES POTENCIALES (LISTA ROBINSON DE LA COMPAÑÍA); 1. Se verifica la existencia de los datos del denunciante asociados al número de teléfono móvil ***TEL.1.. 2. Figura como tipo de cliente “Prospecto” y con origen “NO EXPERIAN”. 3. Dichos datos se encuentran se encuentran marcados como “Robinson”, con fecha 29 de abril de 2013. 4. Existe una anotación de “OMIC” con fecha 15 de marzo de 2013. 5. En las anotaciones asociadas a este registro constan entre otras: a. 15 de marzo de 2013: “Entra solicitud de derecho de oposición con fecha 5/03/2013 en Defensor del Usuario” en el texto de la solicitud el denunciante indica tres números de teléfono entre los que se encuentra el ***TEL.1. b. 10 de mayo de 2013: “Se recibe E-mail con fecha 8 de mayo de 2013 indicando que se sigue acosando a cliente marcado”. c. 14 de mayo de 2013: “Se recibe nuevo e-mail de fecha 13 de mayo de 2013: No recibir más publicidad”. d. 17 de mayo de 2013: “Se recibe email con fecha 6 de mayo de 2013 solicitando ejercer derecho de oposición”, en el texto de la solicitud figuran de nuevo indica tres números de teléfono entre los que se encuentra el ***TEL.1. e. 4 de junio de 2013: “Se recibe email con fecha 25 de mayo de 2013 solicitando ejercer derecho de oposición. FICHERO QUE CONSERVA LOS MENSAJES SMS ENVIADOS DESDE JAZZTEL: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 1. Se verifica que figuran remitidos al número de teléfono ***TEL.1 los siguientes mensajes publicitarios: a. Con fecha 7 de junio de 2013, un mensaje dentro de la campaña “MGM”, cuyo texto coincide con el mensaje recibido por el denunciante en esa fecha. b. Con fecha 28 de junio de 2013, un mensaje dentro de la campaña “Contrafusión”. c. Con fecha 21 de agosto de 2013, un mensaje con el texto “PUBLI: Este verano vuelve la superpromo…” d. Con fecha 22 de agosto de 2013, un mensaje con el texto “PUBLI: llévate un iPad, una Smart TV 32 o 350 eur. Date prisa, trae tres amigos….” A la vista de las comprobaciones realizadas, los representantes de JAZZTEL realizaron nuevas comprobaciones con objeto de determinar el motivo por el que se han enviado mensajes publicitarios a un Cliente, cuyos datos están marcados en su “Lista Robinson”, tras las cuales, han aportado copia impresa de los datos que constan en su fichero de CLIENTES relativos a C.C.C., entre los que constan el número de teléfono ***TEL.1, así mismo, de las comprobaciones realizadas no les consta que este cliente haya manifestado en ningún momento la oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. Los representantes de JAZZTEL han manifestado que la extracción del número ***TEL.5 del fichero de CLIENTES se realizó asociado al nombre y apellidos del otro cliente, por tanto al cruzarlo con la Lista Robinson no se excluyó ya que dicho cliente no está incluido en dicha lista. Respecto del denunciante 2: Los representantes de JAZZTEL han identificado, según el contenido de los mensajes, que corresponden a campañas publicitarias dirigidas a clientes de la compañía. En la inspección se han realizado las siguientes comprobaciones en los ficheros de JAZZTEL.: FICHERO DE CLIENTES: 5. Se verifica que los datos del denunciante figuran en éste fichero, y que entre los datos que constan se encuentra el número de teléfono ***TEL.2. 6. Con fecha 20 de marzo de 2013, figuran marcadas las opciones: “No recibir comunicaciones”, “No recibir llamadas”, “No recibir comunicaciones electrónicas” y “No recibir comunicaciones postales”. FICHERO DE CLIENTES POTENCIALES (LISTA ROBINSON DE LA COMPAÑÍA); 6. Se verifica la existencia de los datos del denunciante asociados al número de teléfono móvil ***TEL.2. 7. Figura como tipo de cliente “Prospecto” y con origen “NO EXPERIAN”. 8. Dichos datos se encuentran marcados como “Robinson”, con fecha 27 de febrero de 2013. 9. Existe una anotación de “OMIC” con fecha 20 de marzo de 2013. 10. En las anotaciones asociadas a este registro constan entre otras: a. 20 de marzo de 2013: “Se recibe FAX del cliente con fecha 11/3/2013 y vencimiento 21/3/2013 donde el cliente solicita no desea recibir ninguna llamada ni SMS de publicidad tanto en su línea fija como en su móvil ***TEL.2”. FICHERO QUE CONSERVA LOS MENSAJES SMS ENVIADOS DESDE JAZZTEL: 2. Se verifica que figuran remitidos al número de teléfono ***TEL.2 los siguientes mensajes publicitarios: a. Con fecha 10 de abril de 2013, un mensaje dentro de la campaña “Contrafusión”. b. Con fecha 8 de mayo de 2013, un mensaje dentro de la campaña “MGM”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 c. Con fecha 30 de mayo de 2013, un mensaje dentro de la campaña “Contrafusión” Los textos de estos mensajes coinciden con los aportados por el denunciante. d. Con fecha 22 de agosto de 2013, un mensaje con el texto “PUBLI: llévate un iPad, una Smart TV 32 o 350 eur. Date prisa, trae tres amigos….” A la vista de las comprobaciones realizadas, los representantes de JAZZTEL realizaron nuevas comprobaciones con objeto de determinar el motivo por el que se han enviado mensajes publicitarios a un Cliente, cuyos datos están marcados en su “Lista Robinson”, tras las cuales, han aportado copia impresa de los datos que constan en su fichero de CLIENTES relativos a D.D.D., entre los que constan el número de teléfono ***TEL.2, así mismo, de las comprobaciones realizadas no les consta que este cliente haya manifestado en ningún momento la oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. Los representantes de JAZZTEL manifiestan que el cruce de los datos del fichero de CLIENTES con la “Lista Robinson”, se realiza por nombre y apellidos, por este motivo no se ha descartado el número ***TEL.2 ya que está asociado al denunciante y a otro cliente. CUARTO: Con fecha 30 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM, S.A, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

  1. c)de la citada Ley. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, JAZZ TELECOM, S.A. presentó alegaciones en las que señaló que, sin perjuicio de que han reconocido el envío de los sms publicitarios a las líneas denunciantes: -Respecto del denunciante 1: Existe una carta firmada por D.C.C.C. en el que constaba su DNI y como teléfono de contacto el nº ***TEL.1. Por tanto dichas comunicaciones tienen como destinatario esa clienta y por tanto resulta de aplicación la excepción prevista en el art. 21.2 LSSI, habida cuenta de que en los envíos trataban de productos similares a los que fueron objeto de contratación inicialmente por ésta. -Respecto del denunciante 2: El nº ***TEL.2 corresponde al contacto con el cliente D: B.B.B., al que se han enviado otros sms en relación con el servicio contratado. Por tanto el denunciante ejerció un derecho de oposición sobre un teléfono de contacto de nuestro cliente. De acuerdo con el art. 23 RDLOPD no consta que el denunciante haya sido expresamente designado como representante para ejercer derechos en nombre de aquel. El cliente jamás ha ejercido el derecho de oposición respecto de la recepción de comunicaciones comerciales y por tanto concurren los elementos necesarios para la excepción prevista en el art. 21.2 LSSI, habida cuenta de que en los envíos trataban de productos similares a los que fueron objeto de contratación inicialmente. SEXTO: En fecha 28/10/2013, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A., B.B.B. y su documentación, los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante JAZZ TELECOM, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03339/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00514/2013 presentadas por JAZZ TELECOM, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SÉPTIMO: En fecha de 14/11/2013 el Instructor del procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando que: PRIMERO.- Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a JAZZ TELECOM, S.A. respecto de los hechos relacionados con el denunciante 1, con multa de 40.000 € (cuarenta mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  2. c)de dicha norma SEGUNDO.- Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a JAZZ TELECOM, S.A. respecto de los hechos relacionados con el denunciante 2, con multa de 30.001 € (treinta mil un euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  3. c)de dicha norma OCTAVO: En fecha de 13/12/2013 tras la concesión de ampliación de plazo, JAZZ TELECOM, S.A., formulo alegaciones señalando lo siguiente: -Respecto del denunciante 1: los números de teléfono facilitados por el denunciante fueron el ***TEL.4 y el ***TEL.6 y no el número ***TEL.1, objeto de la denuncia. Sin que se hayan enviado comunicaciones comerciales al denunciante al nº ***TEL.1. Se excluyeron los datos del denunciante el 15 de marzo de 2013 tras ejercer el derecho de oposición sobre los nº ***TEL.4, ***TEL.7 y ***TEL.1, sin embargo éste último jamás fue facilitado por el denunciante, estando asignado a otra cliente que tiene el derecho a recibir comunicaciones comerciales. no pudiendo ejercerse derechos ARCO sobre números de los que no se es titular. -Respecto del denunciante 2: idénticas consideraciones respecto de este denunciante, en tanto que ejerció la oposición sobre un nº del que no era titular. JAZZTEL no es responsable de que el teléfono ***TEL.2 haya sido facilitado por 2 usuarios distintos. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- Se ha verificado en los sistemas de JAZZTEL la existencia de los datos del denunciante 1 asociados al número de teléfono móvil ***TEL.8, marcados como “ROBINSON” con fecha de 29/04/2013 y con una anotación de “OMIC” con fecha de 15/03/2013. DOS.- En las anotaciones asociadas al registro del denunciante 1 constan entre otras (Folio 41) I.15/03/2013: “Entra solicitud de derecho de oposición con fecha 5/03/2013 en Defensor del Usuario” donde indica la línea ***TEL.1. II.10/05/2013: “Se recibe E-mail con fecha 8 de mayo de 2013 indicando que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 sigue acosando a cliente marcado”. III.14/05/2013: “Se recibe nuevo e-mail de fecha 13 de mayo de 2013: No recibir más publicidad”. IV.17/05/2013: “Se recibe email con fecha 6 de mayo de 2013 solicitando ejercer derecho de oposición”, donde indica la línea ***TEL.1. TRES.- Mediante correo electrónico de fecha 05/06/2013 desde la dirección Defensor.del.usuarioazztel.com se comunica al denunciante 1 que se ha procedido a la exclusión de los datos personales asociados al teléfono ***TEL.1 para que no vuelvan a aparecer en campañas comerciales o servicios de JAZZTEL. (Folio 6) CUATRO.- Mediante escrito fechado en 05/06/2013, respecto a la recepción de llamadas publicitarais, se comunica al denunciante que en respuesta a la solicitud del derecho de oposición, se ha procedido a la exclusión de los datos personales con fines de publicidad o prospección comercial (Folio 7) CINCO.- JAZZTEL envió los siguientes sms a la línea ***TEL.1: (folio 35) I.Con fecha 7/06/2013, un mensaje dentro de la campaña “MGM”, cuyo texto coincide con el mensaje recibido por el denunciante en esa fecha.( folio 12) II.Con fecha 28/06/2013, un mensaje dentro de la campaña “Contrafusión”.( Folio 14) III.Con fecha 04/07/2013, un mensaje con el texto “PUBLI: iPad Mini, Televisor 322 o 350 eur? Trae 3 amigos al ADSL de JAZZTEL antes del 30/09 y elige tu regalo. + info: http//bit.ly/17Bc9h0. No+Publi 1565” (Folio 15) IV.Con fecha 23/07/2013 con el texto “Publi: Aun no te has cambiado al Móvil de JAZZTEL? AMPLIAMOS LA SUPERPROMO: por 10eur/mes llévate un Smartphone y Tab Samsung. Llama al 900******. No+Publi 1565( Folio 16) V.Con fecha 21/08/2013, un mensaje con el texto “PUBLI: Este verano vuelve la superpromo: por 10eur/mes llévate un Smartphone y Tab Samsung. CAMBIATE AL MOVIL DE JAZZTEL, Llama al 900******. No+Publi 1565” (Folio 18) VI.Con fecha 22/08/2013, un mensaje con el texto “PUBLI: llévate un iPad, una Smart TV 32 o 350 eur. Date prisa, trae tres amigos….” (Folio 19) VII.Con fecha 02/10/2013 un mensaje con el texto “Publi: Vuelve la CESTA DE NAVIDAD de JAZZTEL¡ Trae 1 amigo a nuestro ADSL antes de 30/11/13 y consigue la tuya. + info planamigodejazztel.com. No+publi llama 1565” ( Folio 20) SEIS.- Consta un registro en los sistemas de JAZZTEL de la línea ***TEL.1 asociada a C.C.C.. Existe un documento de fecha 10/12/2012 denominado “Solicitud de Cambio de titular del Servicio Jazztel” de la línea ***TEL.9 a favor de C.C.C., donde no consta completado el campo relativo al teléfono móvil, con una copia de un DNI y manuscrito el nº de teléfono ***TEL.1. (Folio 52 y 54) SIETE.- Se ha verificado en los sistemas de JAZZTEL la existencia de los datos del denunciante 2 asociados al número de teléfono móvil ***TEL.2 (Folio 60) OCHO.- En las anotaciones asociadas al registro del denunciante 2 constan entre otras: I.Con fecha 20/03/2013:”no recibir comunicaciones”, “no recibir llamadas” “No recibir comunicaciones electrónicas” “no recibir comunicaciones postales”. (Folio 61) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 II.Con fecha 27/02/2013 “LISTA_ROBINSON” (Folio 62) III.Con fecha 20/03/2013 “OMIC”. (Folio 62) IV.Con fecha 20/03/2013: “Se recibe FAX del cliente con fecha 11/3/2013 y vencimiento 21/3/2013 donde el cliente solicita no desea recibir ninguna llamada ni SMS de publicidad tanto en su línea fija como en su móvil ***TEL.2” ( Folio 64) NUEVE.- Mediante Carta fechada en 20/03/2013 JAZZTEL comunica al denunciante 2 frente a el ejercicio del derecho de oposición que “ha procedido a efectuar dicha gestión para sus líneas ***TEL.3 y ***TEL.2” ( Folio 23) DIEZ.- JAZZTEL envió los siguientes sms a la línea ***TEL.2: (Folio 30, 31,58, 65,66) I.Con fecha 10/04/2013, con el contenido: “PUBLI: por ser cliente de ADSL ahorra mas con el móvil de JAZZTEL llama y navega por 10eur/mes + IVA (300MIN Y 500mb). Llama GRATIS al 900******. + info http:/........... No+publi 1565”. II.Con fecha 8/05/2013 con el siguiente contenido: “PUBLI: Llevate un jamon ibérico por traer 1 amigo al ADSL JAZZTEL, sin sorteos. Y si traes mas amigos, mejores regalos + info http:/........... No+publi 1565”. III.Con fecha 30/05/2013, con el contenido “PUBLI: MEJORAMOS LA SUPERPROMO: “Ven al móvil de JAZZTEL y llévate el nuevo Smartphone y Tab de Samsung por 10 eur mes + IVA. Llama 900****** No+publi 1565” IV.Con fecha 12/08/2013, con el contenido: “PUBLI: Aun estas a tiempo de llevarte 1 paleta ibérica por traer un amigo al ADSL JAZZTEL. Mas amigos, mejores regalos + info http:/........... No+publi 1565”. ONCE.- En los sistemas de JAZZTEL constan asociados a D.D.D. datos entre los que figura el nº de línea ***TEL.2 y la línea de teléfono fijo ***TEL.10. (Folio 68, 69,70) DOCE.- En los sistemas de JAZZTEL constan SMS informativos enviados a ***TEL.2 en fecha 16/12/2011 relativos a la activación de un servicio ADSL. (Folio 69,) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
  4. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  5. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  6. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  7. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  8. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  9. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  10. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que JAZZTEL envío comunicaciones comerciales a los denunciantes sin la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI y sin que sean aplicables las excepciones previstas en el mismo. En concreto, respecto del denunciante 1, consta en los sistemas de JAZZTEL los datos de éste marcados para ser excluidos de acciones de prospección comercial desde el día 29/04/2013. Asimismo ha resultado plenamente acreditado que JAZZTEL era conocedora de dicha voluntad, por la propia marca antes citada y por los documentos obrantes en el expediente relativos al mensaje de correo electrónico desde el ..............usuario@jazztel.com donde se informa de la exclusión del nº con fines publicitarios, asi como el escrito de fecha de 5/06/2013 en el que se facilita idéntica información. JAZZTEL manifiesta que los datos del nº receptor de los sms publicitarios están asociados a una persona distinta, y aporta como prueba de ello capturas de pantalla de sus sistemas y una solicitud de cambio de titularidad de fecha 10/12/2012 al que adjunta una copia de DNI y una marca rubricada donde aparece el nº de teléfono receptor de los sms objeto de valoración. Pues bien, a la hora de valorar tales elementos, no puede dejar de cuestionarse la integridad y autenticidad de dicha información, sobre todo teniendo en cuenta que en el propio contrato consta un apartado para el nº de teléfono móvil y consta vacio, y en cambio en un documento anexado aparece rubricado el nº de teléfono de tanta cita. A mayor abundamiento, admitiendo a meros efectos dialecticos las cuestiones aducidas por JAZZTEL y desestimadas en el párrafo anterior, no puede olvidarse que JAZZTEL tuvo que bloquear como destinatario al nº de teléfono objeto de valoración para no recibir publicidad, y es precisamente en ese momento, cuando tuvo que tener conocimiento de esa “dualidad” que alega en su descargo. Y a la vista del resultado nada hizo. Incluso conviene destacar que en fecha de 02/10/2013 la línea de teléfono del denunciante vuelve a ser destinataria de sms comerciales de JAZZTEL, es decir, con fecha posterior a la Inspección realizada en la sede de JAZZTEL, guardando silencio en las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución respecto de esta cuestión. Asimismo sostiene JAZZTEL en dichas alegaciones, que el ejercicio de oposición del denunciante no puede cercenar el derecho de otro cliente a recibir comunicaciones comerciales. Pues bien, no consta en la norma el derecho a recibir comunicaciones comerciales como aduce JAZZTEL sino que precisamente existe el derecho a no recibir comunicaciones comerciales, y cuya vulneración es la que se imputa. Finalmente debe recordarse que no puede repercutirse sobre el titular de los derechos las consecuencias negativas derivadas del ejercicio de un derecho por parte de un tercero, es decir, JAZZTEL manifiesta que no puede ejercerse un derecho de oposición sobre unos datos de los que no se es titular, pues bien, corresponde precisamente a JAZZTEL verificar el correcto ejercicio del derecho, resultando irrelevante que en el momento de la contratación el denunciante 1 no proporcionara el número de teléfono objeto de la denuncia, pues con posterioridad JAZZTEL ha tenido sendas oportunidades de ser conocedor de tal circunstancia ( Hechos Probados Dos a Cuatro) , tanto es así, que tal como ha quedado probado, contesto afirmativamente al ejercicio del derecho por parte del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 Por otra parte, respecto del denunciante 2, cabe señalar que consta en los sistemas de JAZZTEL los datos del denunciante asociados a la línea ***TEL.2 y con fecha de 20/03/2013 marcados para no ser destinatario de publicidad. Asimismo constan marcados como “Robinson” con fecha de 27/02/2013 y en último término se ha probado que se recibe un fax del denunciante donde desea dejar de recibir publicidad tanto en la línea de telefonía fija como en la línea de telefonía móvil. Pues bien, con éstos elementos sería suficiente para que JAZZTEL excluyera efectivamente la línea del denunciante de los destinatarios de campañas publicitarias. JAZZTEL alega en su descargo que la línea receptora consta asociada a otro cliente, presumiblemente con algún parentesco con el denunciante 2. Asimismo aporta capturas de pantalla donde aparecen sms enviados a dicho cliente. De acuerdo con lo expuesto, es preciso señalar, que respecto de la circunstancia del parentesco, la ausencia de acreditación de representación y las cuestiones aducidas respecto del art. 23 del RDLOPD, ésta Agencia no tiene constancia, ni de manera indiciaria de que el denunciante actuara por cuenta de la otra persona que consta, además como titular de la línea objeto de valoración, por lo que no se analizaran por inverosímiles pues desvían el debate objeto de la controversia facticojurídica. En segundo lugar, respecto de las capturas de pantalla de los sms enviados que aporta JAZZTEL, conviene señalar que son de fecha anterior al ejercicio de oposición manifestado por el denunciante y concedido por JAZZTEL, por lo que en nada modifica la conducta imputada a la citada mercantil. Finalmente, admitiendo a meros efectos dialecticos las cuestiones aducidas por JAZZTEL y desestimadas en el párrafo anterior, no puede olvidarse que JAZZTEL tuvo que bloquear como destinatario al nº de teléfono objeto de valoración para no recibir publicidad, y es precisamente en ese momento, cuando tuvo que tener conocimiento de esa “dualidad” que alega en su descargo. Y a la vista del resultado nada hizo. Respecto de ambos denunciantes se alega por JAZZTEL la aplicación de la excepción prevista en el art. 21.2 de la LSSI, en atención a la titularidad previa de cliente y al ofrecimiento de productos similares. Pues bien, tales manifestaciones deben ser rechazadas, pues con independencia de lo señalado ut supra, no son predicables de situaciones respecto de las cuales se haya ejercido una oposición expresa y sea conocedora la entidad de que se trate de la misma. Admitiendo la argumentación de JAZZTEL de la relación previa de cliente, se vacía de contenido el art. 21.2 último párrafo cuando cita los procedimiento de oposición, pues se llegaría al supuesto que aun habiéndose opuesto a dicha recepción, se podrían seguir enviando comunicaciones comerciales por ser cliente, y en última instancia se reduciría a mero formalismo sin eficacia el contenido del art. 22.1 de la misma norma. Por último, aduce JAZZTEL que los “otros” titulares de las líneas objeto de valoración, C.C.C.y D.D.D. no han ejercido su oposición y por eso continúan enviado publicidad por medios electrónicos a dichos números. Cabe señalar que en cambio sí han ejercido dicha oposición los denunciantes, y JAZZEL se ha hecho eco de la misma, marcando en sus sistemas dicha oposición y contentando expresamente por escrito. Por lo que tales alegaciones han de ser rechazadas por irrelevantes, pues al menos respecto de los denunciantes, debería haberse realizado una exclusión efectiva, por mucho que dichas líneas pudieran estar asociadas a otras personas que no hubieran ejercido tal derecho. Es decir, JAZZTEL no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 explica, ni en las alegaciones al Acurdo de Inicio ni en las formuladas a la Propuesta de Resolución, la razón por la cual merecen ser atendidas las “ausencias de oposición” de los titulares citadas, y no las de los denunciantes que están plenamente acreditadas. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  11. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  12. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3
  13. c)de la LSSI, calificado como infracciones graves, al tratarse de más de tres comunicaciones comerciales por medios electrónicos en el plazo de un año al mismo destinatario. VI A tenor de lo dispuesto en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 € a 150.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)La existencia de intencionalidad.
  15. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  16. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  17. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  18. e)Los beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15
  19. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, respecto del denunciante 1, y teniendo en cuenta el envío de 7 comunicaciones comerciales incumpliendo el art. 21 LSSI y el mantenimiento de la comisión de la infracción incluso con posterioridad a la Inspección realizada y por tanto con pleno conocimiento de los hechos imputados, procede imponer una sanción en la cuantía de 40.000 €. Respecto del denunciante 2, y teniendo en cuenta la ausencia de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por JAZZ TELECOM, S.A., acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 30.001 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., en relación con el denunciante 1, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  20. c)de la LSSI, una multa de 40.000 € ( cuarenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., en relación con el denunciante 2, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
  21. c)de la LSSI, una multa de 30.001 € ( treinta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 ) de la citada LSSI. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A., y a A.A.A., B.B.B.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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