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PS-00514-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00514/2014 RESOLUCIÓN: R/00328/2015 En el procedimiento sancionador PS/00514/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FINANCIERE MEDIA, SPA, vista la denuncia presentada por D. D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de marzo de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. D.D.D. (en adelante el denunciante) en el que declaraba que: <<He recibido spam de PLANETA el pasado 27 de febrero. Esto ya había ocurrido en varias ocasiones anteriores, jamás he tenido relación comercial con ellos ni he autorizado a mi inclusión de mis email en sus bases de datos. A pesar de haber pedido la baja, me ignoran, y aunque contestan que si, periódicamente vuelvo a recibir spam. El día 11 me contestan diciendo que no son ellos sino un tercero subcontratado y que me apunte en las listas Robinson, en las cuales ya estoy desde el 2009!, que aun así, han comunicado con su subcontratado para que me dé de baja y les ha confirmado que ya estoy dado de baja, pero acto seguido, en pocos minutos vuelvo a recibir el mismo spam en varias cuentas. Además, la empresa que envía el spam en nombre de PLANETA, también me ha enviado spam de IBERIAEXPRESS, ALLIANZ, y muchas otras, y nada, que no me dan de baja. Recibo todos los días cerca de 1000 correos de spam que más puedo hacer ? es esto realmente eficaz y rápido ? Contestación cuestiones: No soy ni he sido cliente de la entidad. No he mantenido ningún contacto con la entidad. El mensaje tiene información sobre baja. He remitido la solicitud desde la cuenta o línea receptora. No he recibido respuesta de la entidad. Recibo mensajes después de 10 días hábiles>>. Aportaba el denunciante copia de la siguiente documentación: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Consulta realizada al estado del denunciante en la lista Robinson de ADIGITAL, mediante el cual mediante consulta de su estado en la misma, www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 pero no se muestra información alguna que indique la fecha de su inclusión, ni siquiera la fecha de la consulta. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/02070/2014 se detalla lo siguiente: 1. <<ADIGITAL (Asociación Española de al Economia Digital) confirma que el denunciante figura en la lista Robinson, teniendo inscritas, entre otras, la dirección de correo electrónico C.C.C.. 2. Aporta el denunciante copia de los siguientes correos electrónicos: a. De fecha 7 de marzo de 2014 (13:55) emitido de Iberia Express Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta C.C.C. y con el asunto “Las plazas vuelan con Iberia Express: date prisa”, mediante el cual se realiza una oferta comercial. Al pie del correo electrónico consta: <<Ha recibido este e-mail porque se ha registrado en un sitio socio de Mi Selección Exclusiva. Conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, "LOPD"), usted dispone de un derecho al acceso, modificación o supresión de sus datos personales que le conciernen en los diferentes enlaces en el cuerpo del email o escribiendo a A.A.A.... No recibir más ofertas de Mi Selección Exclusiva>> De las cabeceras de correo electrónico aportadas se desprende que el correo electrónico ha sido enviado desde la dirección IP E.E.E., que resulta estar ubicada en Francia. b. De fecha 11 de marzo de 2014 (13:59) De: Planeta DeAgostini ‐ Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta C.C.C. y con el asunto “NULL, pide 60 fichas para cultivar tu huerto por 0,95 Euros”, mediante el cual se realiza una oferta comercial. Al pie del correo electrónico consta: <<Ha recibido este e-mail porque se ha registrado en un sitio socio de Mi Selección Exclusiva. Conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, "LOPD"), usted dispone de un derecho al acceso, modificación o supresión de sus datos personales que le conciernen en los diferentes enlaces en el cuerpo del email o escribiendo a A.A.A.... No recibir más ofertas de Mi Selección Exclusiva>> 3. Mediante diligencia de fecha 17/6/2014 se ha podido comprobar que: a. La dirección IP E.E.E. se encuentra radicada en Francia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 b. Dicha información es corroborada por el DNS, comprobándose que el segmento de direcciones al que pertenece dicha IP está asignado a Experian CheetahMail France Network. c. En el sitio web www.mi-seleccion-exclusiva.com figura que el ejercicio de derechos ARCO o de oposición al envio de correos ante FINANCIERE MEDIA o a través de la dirección de correo electrónico B.B.B.. 4. Solicitada información a IBERIA [por Compañía Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, S.A.U.], la entidad manifiesta: <<1. En cuanto a la copia del contrato suscrito entre Iberia Express y la entidad emisora. La comunicación comercial adjunta a la Solicitud de referencia como Doc. N° 1 (en adelante, “la comunicación comercial”), ha sido enviada por Mi Selección Exclusiva (en adelante, “la entidad emisora”) y no por Compañía Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, S.A.U. (en adelante, “Iberia Express”). Iberia Express no mantiene ni ha mantenido nunca una relación contractual con la entidad emisora, por lo que nos resulta imposible aportar copia del contrato o soporte documental de dicha relación tal y como se solicita. Tras realizar una investigación interna para determinar el origen de la comunicación comercial, hemos verificado que la entidad emisora es una empresa afiliada a Zanox.de AG (en adelante, “Zanox”), con quien Iberia Express suscribió un contrato el 7 de mayo de 2012. Adjuntamos copia de dicho contrato como Documento N° 1. Zanox es una red de publicidad basada en resultados, líder en Europa, reconocida y premiada en el sector (por ejemplo, recibió el premio a la Mejor Campaña de Afiliación y a la Mejor Red de Afiliación en los eAwards DUO de 2012). El sistema gestionado por Zanox se basa en una plataforma en la que las empresas como Iberia Express (“advertisers”) facilitan contenido promocional propio para que sea difundido por terceras compañías (“publishers”), como puede ser Mi Selección Exclusiva, a través, fundamentalmente, de banners y enlaces de texto. En menor medida, se realizan promociones por e-mail. Los advertisers pagan a Zanox una cantidad por sus servicios, que incluyen la verificación del número de clicks que realizan los usuarios. A su vez, los publishers reciben de Zanox el pago de una comisión por cada entrada o click en los productos promocionados. Los publishers utilizan recursos y bases de datos propias, actuando con total autonomía. Iberia Express, como advertiser, nunca ha facilitado datos de carácter personal de sus ficheros a las empresas participantes como publishers en la plataforma de Zanox. De hecho, no mantiene relación ni comunicación directa con ellos. Debemos destacar que el contrato de Iberia Express con Zanox indica en su cláusula 4.9: “El advertiser se compromete a no iniciar una relación contractual ni directa ni indirectamente con el publisher durante la vigencia del presente contrato, así como durante un periodo de un año tras la terminación del mismo (...)“. Iberia Express dispone de un listado completo de los publishers que han C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 realizado campañas de sus productos y servicios. Existe la opción de rechazar la participación de las empresas que estime conveniente, en caso de que se detecte alguna irregularidad. Adjuntamos como Documento N° 2 lista de afiliados que participaron en las campañas de Iberia Express a través de la plataforma de Zanox, dentro de la que se encuentra Mi Selección Exclusiva. Desde mayo de 2012 hasta la fecha, Iberia Express no ha tenido ningún problema ni ha recibido ninguna queja relacionada con el servicio prestado por Zanox. En cualquier caso, es Zanox quien selecciona a los publishers y quien debe encargarse de verificar la correcta actuación de estas entidades y los mecanismos a través de los cuales realizarán las campañas. En las “Condiciones Generales para Publishers”, disponibles en la web de Zanox1, se indica: “3.1. Para poder participar en los programas de colaboración a través de la zanox network, el publisher se presentará a través de la zanox interface en los programas disponibles, indicando la(

  1. s)plataforma(
  2. s)publicitaria(
  3. s)que posea. Entonces se compararán las características de la plataforma publicitaria con los requisitos del programa de colaboración. Si en el registro o en la solicitud de un programa concreto de colaboración la plataforma publicitaria indicada no se corresponde con la utilizada en realidad, Zanox tendrá derecho a bloquear inmediatamente la cuenta del publisher.” Igualmente, en el punto 4.2.3 de las citadas “Condiciones Generales para Publishers” se señala: “4.2.3 Al remitir emails con publicidad de los advertisers, deberá tenerse en cuenta la prohibición de enviar publicidad no deseada (“Spam’9. El envío de emails no deseados con contenido publicitario está prohibido. Por tanto, antes de enviar un email, todos los destinatarios en cuestión deberán haber dado su consentimiento, lo cual deberá acreditarse por escrito a zanox caso de que ésta así lo requiera.” Iberia Express contrató los servicios de Zanox guiándose por su buen nombre y constatando la seriedad del trabajo que realiza. Se trata de una empresa que, como se ha indicado, cuenta con distintos premios y reconocimientos. Además, ha aprobado un código de conducta interno y colabora con diversas organizaciones del sector, como IAB, European Interactive Digital Advertising Alliance y Wir Sind Das Netz. Por último y únicamente a efectos de añadir toda la información posible a la presente, Iberia Express comunicó a Zanox, a través de correo electrónico de fecha 30 de mayo de 2014, su intención de resolver el referido contrato de marketing on-line, con efectos desde el 31 de junio de 2014. Dicha decisión fue tomada por nuestro Departamento de Marketing, fruto de un reenfoque de la estrategia comercial de Iberia Express y sin mediar incumplimiento por ninguna de las partes. Adjuntamos el correo electrónico en el que se comunica la decisión de resolver el referido contrato como Documento N° 3, en el que se incluye la contestación por parte de Zanox. … Desconocemos el origen de los datos utilizados para la remisión de la comunicación. La entidad emisora utiliza sus propias bases de datos. Iberia Express no le ha facilitado acceso a sus ficheros, ni tampoco le ha transmitido instrucciones o parámetros sobre a quién dirigir la campaña. … Iberia Express no ha mantenido ni mantiene relación de ningún tipo con la entidad emisora. Iberia Express no tiene capacidad de decisión sobre los mecanismos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 de recogida de datos que pueda utilizar, la forma de selección de destinatarios de sus campañas o los criterios que sigue en la realización de las mismas. … Iberia Express no ha fijado en modo alguno los criterios a utilizar por la entidad emisora a la hora de enviar sus comunicaciones comerciales a las direcciones de correo electrónico contenidas en sus bases de datos, … El denunciante no ha dirigido ninguna solicitud de oposición a Iberia Express por los canales ofrecidos a tal efecto. Desconocemos si se ha puesto en contacto con la entidad emisora para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales.>> 5. Solicitada información a PASA [por Editorial Planeta DeAgostini, S.A.], la entidad manifiesta: <<En primer lugar, se aclara que PASA no tiene ningún tipo de relación con la entidad emisora del anuncio recibido por el Sr. D.D.D., por lo que no procede la aportación del contrato solicitado. Según consta al pie del anuncio “Cultivo mi propio huerto”, el mensaje fue remitido por Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA, cuya razón social es FINANCIÉRE MEDIA, SPA. Por tanto, es FINANCIERE MEDIA, SPA la entidad emisora del anuncio. En este punto conviene aclarar ciertos aspectos que consideramos de importancia para que se entienda la ausencia de implicación de PASA en la remisión de la publicidad recibida por el Sr. D.D.D., en lo relativo al tratamiento de sus datos personales. Así, lo primero que hay que destacar es que si el Sr. D.D.D. recibió la publicidad de PASA fue porque antes había aceptado recibir las ofertas de la empresa Ml SELECCION EXCLUSIVA (FINANCIÉRE MEDIA, SPA), como registrado en la base de datos de esta última. Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA (FINANCIÉRE MEDIA, SPA) es una empresa afiliada a la agencia de marketing SMART4ADS (cuya razón social es SMART DIGITAL ADVERTISING, S.L), la cual a su vez está afiliada a la red de afiliación Argonas. Esta última red de afiliación (Argonas), está gestionada por la agencia digital ULISES INTERACTIVE, S.L, con quien PASA tiene un acuerdo de difusión de campañas publicitarias. La red de afiliación Árgonas actúa como intermediaria entre, de una parte, los anunciantes que quieren lanzar campañas de diversa índole (entre ellos PASA) y, por otro lado, los afiliados, que disponen de registros a los que comunicar dichas campañas (entre ellos, SMART4ADS). De este modo, cuando un cliente encarga a ULISES INTERACTIVE, S.L una campaña, esta última es ofrecida a todos los afiliados para que puedan difundirla. Por tanto, los anunciantes, como en este caso PASA, no son los emisores del mensaje publicitario en relación con el afectado que recibe tal mensaje. La red de afiliación Árgonas cuenta, por tanto, con afiliados que tienen sus bases de datos propias y remiten las campañas a los destinatarios por ellos escogidos de su propia base de datos. Todo ello con el objeto de que aquellos particulares que se interesen en el producto ofertado acudan a la página web anunciada (en este caso la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 web de PASA), para solicitarlo. En el caso que nos ocupa, fue SMART4ADS quien en primer lugar decidió distribuir la campaña de PASA tanto entre sus afiliados, como entre las personas que provienen de sus bases de datos. Pero la publicidad de PASA que recibió el Sr. D.D.D. le fue remitida por Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA (FINANCIÉRE MEDIA, SPA), empresa ésta afiliada a SMART4ADS y que utilizó su propia base de datos, donde se encontraban los datos personales del denunciante. Sin embargo, tras la recepción de la campaña, el Sr. D.D.D. nunca facilitó sus datos personales a PASA, por no estar interesado en el producto. De hecho, las únicas noticias que PASA ha tenido sobre el denunciante han sido a partir de dos mails que recibió, refiriendo uno de ellos también a la campaña “Cultivo mi propio huerto”, que le fue remitida por otro afiliado de la red Árgonas. Se hará referencia a estos mails más adelante, en concreto, en el apartado por el que se responde al punto 5 del requerimiento. Así las cosas, destacamos los aspectos más importantes: 1. PASA no tiene ningún acuerdo suscrito con MI SELECCIÓN EXCLUSIVA (FINANCIRE MEDIA, SPA), siendo esta última la entidad emisora de la comunicación comercial recibida por el Sr. D.D.D.. 2. Los datos personales del Sr. D.D.D. nunca han sido captados por PASA y el único tratamiento que esta última ha realizado se ha vinculado al dato personal de su correo electrónico con el fin de dar respuesta a los mails remitidos por dicho señor, según así consta en la documentación que, más adelante, se anexa como n° 1. 2.2) En cuanto al punto segundo del requerimiento En la medida en que según se ha expuesto en el apartado 2.1) anterior, los datos personales del Sr. D.D.D. provienen del fichero titularidad de Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA (FINANCIERE MEDIA, SPA), corresponde a esta última compañía aclarar el origen de los datos personales de dicho señor. 2.3) En cuanto al punto tercero del requerimiento PASA nunca ha tratado los datos del Sr. D.D.D. y, por tanto, ni los ha proporcionado a Ml SELECCION EXCLUSIVA (FINANCIERE MEDIA, SPA), ni dispone de la copia de los mismos, ni tampoco dispone de información sobre su origen. … Como quiera que es Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA (FINANCIÉRE MEDIA, SPA) quien puede responder del origen de los datos personales del Sr. D.D.D. y, por otro lado, quien decide a quién remite las campañas que difunde, corresponde a dicha entidad y no a PASA, aportar la información solicitada a través del punto cuarto del requerimiento. … El afectado se ha puesto en contacto con PASA a través de los siguientes correos electrónicos: - Mail de 28 de febrero de 2014, dirigido por el denunciante a infoplaneta.es y a ....@...., relativo a la publicidad “Cultivo mi propio huerto”, que le fue remitida por la empresa BE4SOLUTIONS.COM (empresa afiliada a la red Argonas). Dicho mail fue respondido por PASA a través de mail de fecha 11 de marzo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 2014. - Mail de 11 de marzo de 2013, dirigido por el denunciante a lpdlanetadeaqostini.es, relativo a la publicidad “Deliciosas recetas sencillas para endulzar la vida de tu familia”, que le fue remitida por la empresa SHOP AVENUE (cuya razón social es SOCIÉTÉ PRESTASOFT, SARL), empresa afiliada a la red Árgonas, que cuenta con bases de datos propias. Dicho mail fue respondido por PASA a través de mail de fecha 22 de marzo de 2013. Se acompaña …, la copia de los referidos mails del denunciante y las respuestas de PASA. Finalmente, también se pone de manifiesto que ADIGITAL contactó a PASA en relación al Sr. D.D.D. y nos preguntó si lo habíamos dado de baja de nuestra base de datos. Se adjunta como Documento n° 2, la copia del escrito que dirige el denunciante a ADIGITAL, así como el comunicado de esta última a PASA y nuestra respuesta. >> 6. Mediante escrito de fecha 17/6/2014 se remitió a FINANCIERE solicitud de información. Paralelamente, el 18/6/2014 se remitió correo electrónico a la cuenta B.B.B., que figura en la web de la entidad como dirección de contacto, copia de la misma solicitud de información. A fecha del presente informe no consta respuesta a dicha solicitud>>. TERCERO: En los correos electrónicos enviados al denunciante por Mi Selección Exclusiva (FINACIÈRE MEDIA, SPA) en las ya citadas fechas de 7 y 11 de marzo de 2014 se recoge en su parte final lo siguiente: “Este mensaje comercial de Iberia/Planeta DeAgostini ha sido enviado por parte de Mi Selección Exclusiva. Sus datos personales no han sido transmitidos al anunciante. Ha recibido este e-mail porque se ha registrado en un sitio socio de Mi Selección Exclusiva. Conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, "LOPD"), usted dispone de un derecho al acceso, modificación o supresión de sus datos personales que le conciernen en los diferentes enlaces en el cuerpo del email o escribiendo a A.A.A.. Mi Selección Exclusiva protege los datos personales y la vida privada de sus miembros conforme a las normas y reglas europeas y españolas, las más estrictas y aplicables en la materia. No recibir más ofertas de Mi Selección Exclusiva.” CUARTO: En fecha 4 de septiembre de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FINANCIÈRE MEDIA, SPA por la posible infracción de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Correo Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
  4. d)de la citada Ley. Dicho Acuerdo de inicio se notificó a FINANCIÈRE MEDIA, SPA en fecha 11 de septiembre de 2014, tal como se acredita por el correspondiente acuse de recibo del Servicio de Correos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hubiesen recibido las mismas, el citado acuerdo se vino a considerar propuesta de resolución, por lo que se procedió a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 17 de marzo de 2014 D. D.D.D. manifestó a esta Agencia que venía recibiendo spam de PLANETA, en concreto, el pasado 27 de febrero, como ya había ocurrido en varias ocasiones anteriores, sin tener relación comercial con ellos ni haber autorizado la inclusión de sus email en sus bases de datos; y ello a pesar de haber pedido la baja y figurar en las listas Robinson, en las cuales ya estaba desde el 2009. Además, la empresa que enviaba el spam en nombre de PLANETA, también había enviado spam de IBERIAEXPRESS, ALLIANZ, y muchas otras, sin tramitar la baja. SEGUNDO: Que en fecha 7 de marzo de 2014 (13:55) se remitió un correo electrónico de Iberia Express - Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta C.C.C. y con el asunto “Las plazas vuelan con Iberia Express: date prisa”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. TERCERO: Que en fecha 11 de marzo de 2014 (13:59) se remitió un correo electrónico de Planeta DeAgostini ‐ Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta C.C.C. y con el asunto “NULL, pide 60 fichas para cultivar tu huerto por 0,95 Euros”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. Al pie del correo electrónico constaba: “Ha recibido este e-mail porque se ha registrado en un sitio socio de Mi Selección Exclusiva”. CUARTO: Que en las actuaciones previas de investigación se constató que, de las cabeceras de correo electrónico aportadas se desprende que el correo electrónico fue enviado desde la dirección IP E.E.E., que resultó estar ubicada en Francia. Dicha información fue corroborada por el DNS, comprobándose que el segmento de direcciones al que pertenece dicha IP está asignado a Experian CheetahMail France Network. QUINTO: Que en los correos electrónicos comerciales detallados en los puntos 2º y 3º anteriores figuraba que el ejercicio de derechos ARCO o de oposición al envío de correos ante FINANCIERE MEDIA o a través de la dirección de correo electrónico B.B.B. y un enlace de baja. SEXTO: Que IBERIA manifestó a esta Agencia en dicha fase de actuaciones previas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 investigación que: “La comunicación comercial adjunta a la Solicitud de referencia como Doc. N° 1 (en adelante, “la comunicación comercial”), ha sido enviada por Mi Selección Exclusiva (en adelante, “la entidad emisora”) y no por Compañía Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, S.A.U. (en adelante, “Iberia Express”). Iberia Express no mantiene ni ha mantenido nunca una relación contractual con la entidad emisora, por lo que nos resulta imposible aportar copia del contrato o soporte documental de dicha relación tal y como se solicita”. SÉPTIMO: Que PASA asimismo manifestó a esta Agencia en la investigación previa realizada que: “En primer lugar, se aclara que PASA no tiene ningún tipo de relación con la entidad emisora del anuncio recibido por el Sr. D.D.D., por lo que no procede la aportación del contrato solicitado. Según consta al pie del anuncio “Cultivo mi propio huerto”, el mensaje fue remitido por Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA, cuya razón social es FINANCIÉRE MEDIA, SPA. Por tanto, es FINANCIERE MEDIA, SPA la entidad emisora del anuncio”. OCTAVO: En fecha 17 de junio de 2014 por parte de la Inspección de Datos de esta Agencia se remitió a FINANCIERE solicitud de información, así como en fecha 18 de junio de 2014 se remitió un correo electrónico a la cuenta B.B.B., sin que a fecha de hoy se haya recibido respuesta al respecto. FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.1, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora establece que: “2. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 del Reglamento”. En consecuencia, y dado que el correspondiente Acuerdo de inicio se notificó a FINANCIÈRE MEDIA, SPA en fecha 11 de septiembre de 2014, tal como se acredita por el correspondiente acuse de recibo del Servicio de Correos, sin que conste que dicha entidad haya realizado alegaciones al respecto, y elevado el expediente al Director, se procede a la resolución del presente procedimiento sancionador de acuerdo con la normativa precitada. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada entre el público en general es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española, tanto por la LSSI (a consecuencia de la transposición de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio) como por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes y servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, si bien esta prohibición encuentra la excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que fueron objeto de contratación”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del art. 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. Como ya se ha señalado en cuanto a la posible obtención ilícita de los datos del destinatario, la práctica del “spam” además de suponer una infracción a la LSSI, puede significar una vulneración de la legislación sobre protección de datos, ya que hay que tener en cuenta que la dirección de correo electrónico puede ser considerada como dato de carácter personal. La Directiva sobre Privacidad en las Telecomunicaciones, de 12/07/02, (Directiva 2002/58/CE) actualmente transpuesta en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que modifica varios artículos de la LSSI, introdujo en el conjunto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de correo electrónico con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. Por lo tanto, atendiendo al enunciado del art. 21.1 de la LSSI, resulta esencial delimitar el sentido aplicado por la citada normativa a la exigencia de consentimiento, previo y expresamente manifestado por el destinatario del mensaje, para que pueda admitirse el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico. La repetida LSSI, que tiene por objeto, entre otras materias, la regulación del envío de las comunicaciones comerciales por vía electrónica, establece expresamente en su artículo 1.2 que las disposiciones contenidas en la misma se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que tengan como finalidad la protección de datos personales. Al referirse en el Título III de la LSSI a las “comunicaciones comerciales por vía electrónica”, el artículo 19 de la LSSI declara igualmente aplicable la LOPD y su normativa de desarrollo, “en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Esta rotunda previsión legal permite afirmar que, además de lo establecido en la LSSI, serán exigibles en el tratamiento de datos personales para la realización de comunicaciones comerciales por medios electrónicos el conjunto de principios, garantías y derechos contemplados en la normativa de protección de datos de carácter personal. IV En el presente caso concreto, con fecha 17 de marzo de 2014 D. D.D.D. manifestó a esta Agencia que venía recibiendo spam de PLANETA, en concreto, el pasado 27 de febrero, como ya había ocurrido en varias ocasiones anteriores, sin tener relación comercial con ellos ni haber autorizado la inclusión de sus email en sus bases de datos; y ello a pesar de haber pedido la baja y figurar en las listas Robinson, en las cuales ya estaba desde el 2009. Además, la empresa que enviaba el spam en nombre de PLANETA, también había enviado spam de IBERIAEXPRESS, ALLIANZ, y muchas otras, sin tramitar la baja. En efecto, y como consta acreditado en el expediente, en fecha 7 de marzo de 2014 (13:55) se remitió un correo electrónico de Iberia Express - Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta C.C.C. y con el asunto “Las plazas vuelan con Iberia Express: date prisa”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. Y en fecha 11 de marzo de 2014 (13:59) se remitió otro correo electrónico, en esta ocasión, de Planeta DeAgostini ‐ Mi Selección Exclusiva con destino a la cuenta C.C.C. y con el asunto “NULL, pide 60 fichas para cultivar tu huerto por 0,95 Euros”, mediante el cual se realizaba una oferta comercial. Al pie del correo electrónico constaba: “Ha recibido este e-mail porque se ha registrado en un sitio socio de Mi Selección Exclusiva”. En las actuaciones previas de investigación se constató que, de las cabeceras de correo electrónico aportadas se desprende que el correo electrónico fue enviado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 desde la dirección IP E.E.E., que resultó estar ubicada en Francia. Dicha información fue corroborada por el DNS, comprobándose que el segmento de direcciones al que pertenece dicha IP está asignado a Experian CheetahMail France Network. Asimismo, se constató que en los correos electrónicos comerciales detallados anteriormente figuraba que el ejercicio de derechos ARCO o de oposición al envío de correos ante FINANCIERE MEDIA o a través de la dirección de correo electrónico B.B.B. y un enlace de baja. Por otra parte, se solicitó información a las entidades citadas en esa publicidad. Así, IBERIA manifestó a esta Agencia en dicha fase de actuaciones previas de investigación que la comunicación comercial en cuestión había sido enviada por Mi Selección Exclusiva y no por Compañía Operadora de Corto y Medio Radio Iberia Express, S.A.U. (Iberia Express); añadiendo que no mantenía ni había mantenido nunca una relación contractual con la entidad emisora, por lo que les resultaba imposible aportar copia del contrato o soporte documental de dicha relación tal y como se solicita. Del mismo modo, PASA manifestó que no tenía ningún tipo de relación con la entidad emisora del anuncio recibido por el denunciante por lo que no procedía la aportación del contrato solicitado; añadiendo que, según constaba al pie del anuncio “Cultivo mi propio huerto”, el mensaje fue remitido por Ml SELECCIÓN EXCLUSIVA, cuya razón social es FINANCIÉRE MEDIA, SPA. Por tanto, es FINANCIERE MEDIA, SPA la entidad emisora del anuncio. Por ello, en fecha 17 de junio de 2014 por parte de la Inspección de Datos de esta Agencia se remitió a FINANCIERE solicitud de información, así como en fecha 18 de junio de 2014 se remitió un correo electrónico a la cuenta B.B.B., sin que a fecha de hoy se haya recibido respuesta al respecto. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Por su parte el Anexo
  6. a)de la citada LSSI reconoce como Servicios de la Sociedad de la Información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los envíos de comunicaciones comerciales. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. A través de dicha definición el Legislador español transpuso el concepto recogido en las Directivas 98/34/CEE, de 22 de junio, del Parlamento y del Consejo, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la Sociedad de la Información, modificada por la Directiva 98/84/CE, de 20 de noviembre, del Parlamento y del Consejo, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE, a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicaciones comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE que recoge lo previsto en las citadas Directivas 98/34/CE y 98/84/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI Tal como ya se ha indicado, en el presente caso concreto se ha constado que, de las cabeceras de correo electrónico aportadas se desprende que el correo electrónico fue enviado desde la dirección IP E.E.E., que resultó estar ubicada en Francia. Dicha información fue corroborada por el DNS, comprobándose que el segmento de direcciones al que pertenece dicha IP está asignado a Experian CheetahMail France Network. Y por otro lado, que en los correos electrónicos comerciales figuraba que el ejercicio de derechos ARCO o de oposición al envío de correos debía llevarse a cabo a través de la dirección de correo electrónico B.B.B.. Sin que se haya podido constatar que la titular del citado dominio sea la entidad imputada FINANCIERE MEDIA, SPA. Por lo tanto, aunque la lP detallada en el párrafo anterior viene a confirmar la realización de los envíos, no acredita empero dicho dato por si solo la condición de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 prestador de servicios de la sociedad de la información de la entidad imputada, y su condición de responsable último de los envíos; al no haberse podido vincular la mencionada IP a la entidad imputada FINANCIERE MEDIA, SPA. En este sentido, recordar los artículos 24.2 de la Constitución Española y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconocen el derecho a la presunción de inocencia en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador. Su contenido esencial implica no sólo la acreditación de los hechos ilícitos, sino también “...la prueba de la responsabilidad del sujeto en la comisión de los mismos” (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1990). La presunción de inocencia debe regir, sin excepciones, en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del “ius puniendi” del Estado, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 76/1990 de 26 de abril de 2004, consideraba que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” Conforme señalaba, asimismo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de octubre de 1998, el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” Y en el presente caso concreto, pese a existir esa sospecha de que los envíos en cuestión pudieran haber sido realizados efectivamente por FINANCIÈRE MEDIA, SPA, no se ha acreditado en el expediente que esta entidad llegara a realizar sin ningún tipo de duda la conducta infractora, máxime cuando no se ha establecido la vinculación entre la susodicha IP, sita en Francia, y el dominio existente para la página web web www.mi-seleccion-exclusiva.com, a la que aluden los correos remitidos. En consecuencia, procede archivar el presente procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el presente procedimiento sancionador PS/00514/2014 abierto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 a FINANCIÈRE MEDIA, SPA por la supuesta infracción de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Correo Electrónico (LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
  10. d)de la citada Ley. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FINANCIÈRE MEDIA, SPA y a D. D.D.D.TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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