1/7 Procedimiento Nº PS/00514/2016 RESOLUCIÓN: R/00761/2017 En el procedimiento sancionador PS/00514/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TTI FINANCE, S.A.R.L.., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes:, HECHOS PRIMERO: Con fecha de 20/11/2015, tiene entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de B.B.B. (en adelante denunciante), en el que manifiesta que han sido incluidos sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG sin haber requerido fehacientemente el pago de la deuda: SEGUNDO: Se adjunta con el escrito de denuncia la siguiente documentación:
- a)Respuesta dada al denunciante al ejercicio del derecho de acceso por parte del responsable del fichero BADEXCUG, con fecha de 12 de enero de 2015, en el que informan que constan “4” incidencias dos de la entidad informante BBVA, una de LINDORFF, con dirección D.D.D. y otra de TTI FINANCE, con dirección en calle E.E.E.. Dicha carta fue remitida a la dirección calle A.A.A.).
- b)En Respuesta dada al denunciante al ejercicio del derecho de acceso por parte del responsable del fichero ASNEF, con fecha de 29 de octubre de 2015, en el que informan que constan dos incidencias de la entidad informante BBVA, por descubiertos en cuenta corriente, como titular y cotitular respectivamente, con dirección en la calle C.C.C.. Dicha carta fue remitida a la dirección de correo electrónico < F.F.F.>. TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/07592/15. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 2/9/16 CUARTO: Con fecha 18/11/16 la Directora de la AEPD acuerda Iniciar procedimiento sancionador a TTI FINANCE, S.A.R.L.., por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: TTI FINANCE, S.A.R.L.., en su escrito de respuesta alega, en primer lugar la falta de competencia de la AGPD en el caso ya que dicha entidad es una sociedad localizada en Luxemburgo, y por tanto no sujeta a la legislación española, Manifiesta a su vez que se ha acreditado la puesta en el servicio de Correos del requerimiento previo de pago realizado al denunciante y con carácter previo a la inclusión de sus datos en los ficheros de morosidad. Manifiesta que realiza los envíos de las comunicaciones a clientes a través de una tercera empresa, la Entidad EQUIFAX IBERICA, SL. Adjuntando copia del contrato entre la TTI FINANCE, S.A.R.L. y EQUIFAX IBERICA, También se adjunta certificado emitido por la entidad subcontratada BB DATA PAER que certifica que entre los 99829 requerimientos generados e impresos el día 18/4/13 se generó el de referencia B.B.B., Se adjunta copia del documento acreditativo del gestor C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 postal CORREOS en el que figura La remisión de 99829 requerimientos con fecha 26/4/13 en nombre de EQUIFAX IBERICA, S.L., y validado por el gestor postal. Así mismo se adjunta copia del certificado expedido por EQUIFAX IBERICA, SL. de fecha 14/1/16 que manifiesta que no consta que el requerimiento previo de pago con referencia B.B.B. dirigido a B.B.B. a la dirección C H.H.H. ce la localidad de Madrid, con código postal ***CP.1 haya sido devuelta por motivo alguno. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.
- d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II Antes de entrar en el fondo del asunto es preciso responder a la alegación de TTI FINANCE, S.A.R.L.. en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso con respecto a esta entidad, al tratarse de una empresa domiciliada en Luxemburgo sujeta a su ley nacional, por lo que la LOPD y su Reglamento no son aplicables al caso. Se debe partir del artículo 1, de la LOPD que dispone que “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo), aquí en relación con el tratamiento de datos personales producidos después de un cesión indebida, dice en relación con el derecho allí recogido que “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” El artículo 2 a la hora de delimitar el “Ámbito de aplicación”, señala que: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
- a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 Asimismo, el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), en su artículo 3, incide en este tema, en sintonía con la Directiva 95/46/CE, estableciendo que: “1. Se regirá por el presente reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
- a)Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en territorio español. (…) 2. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Para aclarar lo expuesto hasta ahora conviene reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, emitida por su Gran Sala, en el asunto C-131/12, que dice al respecto “que el considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante» En el presente caso concreto, constan sendos testimonios notariales relativos a la cesión de dos deudas (por VODAFONE y DTS a TTI FINANCE) en virtud de dos contratos realizados en España. Por lo tanto, se estaría ante un negocio jurídico realizado en territorio nacional con el consiguiente tratamiento de datos personales asociados a tal negocio. El art. 3.2 del RLOPD define establecimiento como: “A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.”. Debiéndose tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 dice que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», sin «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. Por otra parte, la Resolución 221/2009 de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dice, en relación con el concepto de establecimiento permanente en el ámbito tributario, que: “Lo decisivo es que se tenga la disponibilidad de un local, lugar o espacio, cualquiera que sea el título jurídico que la proporcione. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Por lo tanto, no es necesario que el uso del lugar fijo esté avalado por un contrato suscrito al efecto, de modo que, el hecho de que una empresa tenga un determinado espacio a su disposición para su utilización en actividades empresariales es suficiente para que constituya "un lugar fijo de negocios". Así los comentarios al artículo 5 del Modelo de convenio de la OCDE señalan en su número 4 que: "Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y ésta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así lo ha entendido también este Tribunal Central en resolución de 20 de abril de 2006 (R.G. 1979-03), al no considerar necesario que se ostente un título legal formal sobre las instalaciones que constituyan establecimiento permanente: "Ante todo ha de observarse que el Convenio no determina en virtud de qué título la empresa no residente ha de utilizar el lugar fijo en cuestión, siendo claro, por tanto, que no se exige titularidad dominical y ni siquiera condición de arrendatario, basta, por tanto, que disponga del lugar fijo para llevar a cabo en él su actividad (...)" Dicha resolución ha sido confirmada mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2008, (Recurso 894/2008) que, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente:<<QUINTO.- Hay que preguntarse, pues, en primer lugar si (...) efectuaba toda o parte de su actividad mediante un lugar fijo de negocios en España. Esta opción se integra por tres elementos: un (
- a)lugar de negocios, que sea (
- b)fijo y en el que (
- c)se realicen actividades propias de la empresa. El primer elemento comprende cualquier espacio, instalación o medio material empleado para realizar el giro propio de la entidad, sirva o no exclusivamente a tal fin (parágrafo 2 de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio), siendo irrelevante el título por el que se dispongan, pudiendo tratarse incluso de los locales de otra compañía. (...)>>." Por último, y ya más centrado el tema en la protección de datos personales, reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia europeo (Sala Tercera) de fecha 1 de octubre de 2015, que, en el asunto C-230/14, viene a decir que dicha actividad, además de ser efectiva y real, basta que sea “mínima” (incluso un “único agente”, utilizando los medios humanos y técnicos “necesarios para la prestación de los servicios”), y aunque se trate de un entidad “que se encarga de cobrar los créditos resultantes de dicha actividad y de representarlo en los procedimientos administrativo y judicial relativos al tratamiento de los datos en cuestión”. Por lo tanto las alegaciones de TTI FINANCE, S.A.R.L.. en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso concreto, y consecuentemente la incompetencia de esta Agencia, deben ser desestimadas. III En relación con la inclusión de los datos personales en ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito hay que tener en cuenta lo que establece el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación al tratamiento de los datos por parte de los responsables de este tipo de ficheros: “1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. 2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.” 3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. 4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. El apartado 2 de este precepto habilita al acreedor o a quien actué por su cuenta o interés para que, sin consentimiento del deudor, facilite los datos de carácter personal de sus deudores a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 38.1 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, cuyo apartado
- a)requiere para la inclusión de datos personales en este tipo de ficheros: * La existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. * La exigencia de que la deuda sea "cierta" responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, al expresar que "los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete el principio de veracidad y exactitud del mencionado artículo 4.3 de la LOPD. IV Respecto a los requisitos de inclusión de los datos personales en ficheros de solvencia patrimonial, el artículo 38.1 Real Decreto 1720/2007—RLOPD—en su redacción actualmente vigente tras la STS --Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo--dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado Impagada (…). b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.” La cuestión que se suscita consiste en dilucidar si consta acreditada o no la realización del requerimiento en cuestión, en los términos exigidos por el citado artículo 39 RLOPD, habiendo reiterado la Sala ( SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003, Rec.1067/1999 ; 8 de marzo de 2006, Rec. 319/2004 ; 18 de julio de 2007, Rec. 17/2006; 28 de mayo de 2008, Rec. 107/2007; 17 de febrero 2011, Rec. 177/2010 ; 20 de septiembre de 2012, Rec. 127/2011 etc.) que cuando el destinatario niega la recepción del requerimiento, recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación, siendo insuficiente los registros informáticos de la propia entidad que nada acreditan sobre la efectiva realización o cumplimiento de la citada obligación. En el presente caso, se manifiesta que el requerimiento fue enviado al domicilio que el cliente ha comunicado como suyo; y que fue emitido por la empresa encargada de la generación, ensobrado y puesta a disposición de servicios postales de dichas cartas, (BB DATA PAPER) que ha certificado la generación, con fecha 18/4/13 der requerimiento de referencia B.B.B.. También consta albarán de entrega de los 99829 requerimientos generados e impresos el día 18/4/13 en el servicio de CORREOS en nombre de EQUIFAX IBERICA, S.L., que aparece validado por el gestor postal. Teniendo en cuenta que si la información de los albaranes es correcta, estos se admiten quedando registrados en los sistemas de información de Correos donde se asocia un código único a cada albarán. Así mismo se adjunta copia del certificado expedido por EQUIFAX IBERICA, SL. de fecha 14/1/16 en que manifiesta que no consta que el requerimiento previo de pago con referencia B.B.B. dirigido a B.B.B. a la dirección C H.H.H. de la localidad de Madrid, con código postal ***CP.1 haya sido devuelta por motivo alguno En relación a lo anterior deben tenerse en cuenta que esta Agencia aplica las siguientes circunstancias, contempladas ya por la Agencia en otros procedimientos sancionadores, para acreditar que se ha realizado el requerimiento previo de pago:
- a)Se emitieron cartas o escritos de requerimiento con identificador o código propio que han requerido el pago de la deuda, con la advertencia de que -en caso de impago- serán incluidos sus datos personales en ficheros de morosos. b). Si ha emitido certificación individualizada de que ha impreso la carta con el identificador o código aludido en el apartado 1. c). Se ha certificado por la tercera empresa de que la carta se ha depositado en correos, tal como acredita la copia del albarán de entrega validada por el gestor postal. Consta albarán de entrega en el gestor postal, constando como validado por la oficina de admisión 2812096-UAM1, el dia 26/4/13 a las 14.33. d). Se ha certificado la no devolución del envío postal, en relación a la deuda adquirida Debe concluirse por tanto, del análisis de las alegaciones y documentación aportada por la entidad denunciada que no se han acreditado elementos probatorios que permitan atribuir a TTI FINANCE, S.A.R.L.. una vulneración de la normativa en materia de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a TTI FINANCE, S.A.R.L... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es