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PS-00515-2014

1/17 Procedimiento Nº PS/00515/2014 RESOLUCIÓN: R/02730/2014 En el procedimiento sancionador PS/00515/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por Don C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 26 de abril de 2012, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de denuncia presentado por Don C.C.C., en el que manifiesta que ORANGE incluyó sus datos personales en ficheros de información de solvencia patrimonial. Presentó reclamaciones al respecto ante las autoridades de consumo y ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI). Junto con su escrito de denuncia aportaba una serie de documentación acreditativa de la inclusión y de la presentación de las citadas reclamaciones. No obstante, dicha documentación no resulta legible. La denuncia fue tramitada en el marco del expediente E/03720/2012, que concluyó con Resolución del Director de la AEPD, de fecha 29 de junio de 2012, que acordaba no incoar actuaciones inspectoras ni iniciar procedimiento administrativo sancionador. Frente a la citada Resolución el interesado presentó Recurso de Reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución RR/00653/2012, estimativa de las pretensiones del denunciante al determinar la apertura de actuaciones previas de inspección, en el marco del E/06186/2012. Con fecha 6 de septiembre de 2013 se dictó Resolución de Archivo por caducidad de las actuaciones desarrolladas en el citado E/06186/2012, en sintonía con el criterio expresado por la Audiencia Nacional en su SAN de fecha 19 de julio de 2013. En dicha Resolución, toda vez que los hechos susceptibles de presunta infracción administrativa no se consideran prescritos, el Director de la AEPD ordenaba la apertura de una nueva fase de investigación, en el marco del presente E/05111/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L., EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., y ORANGE ESPAGNE S.A.U., teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. Con fecha 25/10/2012 se solicitó a EQUIFAX información relativa a Don C.C.C., NIF D.D.D.. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Los datos del denunciante se encuentran incluidos en ASNEF por parte de ORANGE. Como fecha de alta consta el 26/02/2010, como consecuencia de una deuda por valor de 50,22 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 La deuda informada, según la información remitida por EQUIFAX, fue de 290,34 € entre, al menos, diciembre de 2010 (fecha más antigua del histórico) y mayo de 2011. Desde junio de 2011 hasta el momento en que EQUIFAX remite la información (7 de noviembre de 2012) la deuda informada en ASNEF asciende a 75,74 €, no habiendo sido cancelada. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta con fecha de emisión 27/02/2010. La carta fue enviada a nombre del denunciante a Calle B.B.B., Almería. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - EQUIFAX manifiesta que no consta en sus sistemas ningún expediente tramitado por su Servicio de Atención al Cliente y asociado al denunciante. 2. Con fecha 25/10/2012 se solicitó a EXPERIAN información relativa a Don C.C.C., NIF D.D.D.. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Los datos del denunciante fueron incluidos en BADEXCUG a petición de ORANGE con fecha 28/02/2010, como consecuencia de una deuda por valor de 50,22 €. La deuda informada, según la información remitida por EXPERIAN, fue de 75,73 € entre el 04/04/2010 y el 01/08/2010; de 290,33 € entre el 01/08/2010 y el 26/06/2011; y de 75,73 € entre el 26/06/2011 y el 25/11/2012, momento en que fue cancelada la inclusión. - La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta con fecha de emisión 02/03/2010. La carta fue enviada a nombre del denunciante a Avenida A.A.A., , Almería. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - La inclusión fue dada de baja con fecha 25/11/2012, por proceso automático semanal de actualización de datos. Se aporta impresión de pantalla al respecto. - EXPERIAN manifiesta que en la aplicación “eSPaCio 6”, operada por su Servicio de Protección al Consumidor, constan dos expedientes a nombre del denunciante: o o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Nº ***EXPTE.1. Solicitud de cancelación recibida por fax con fecha 21/01/2011 y contestación (EXPERIAN entiende que el afectado solicita la cancelación en relación a una supuesta inclusión en BADEXCUG por parte de VODAFONE, que no existía; le informa de ello y de la existencia de una inclusión por parte de ORANGE). Nº ***EXPTE.2. Solicitud de cancelación recibida por fax con fecha 03/02/2011, en relación a la inclusión realizada por ORANGE. La www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 cancelación se deniega tras consultar con la operadora, que confirma la inclusión. Se adjunta copia de ambos expedientes. 3. Con fecha 25/10/2012 se solicitó a ORANGE información relativa a Don C.C.C., NIF D.D.D., en relación a su inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - ORANGE manifiesta que el motivo de la inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito fue el impago de las cuatro facturas generadas por la línea E.E.E., dada de alta a nombre del denunciante. - ORANGE expone que esa línea, objeto de portabilidad desde otro operador, fue contratada a través de internet. Se aporta copia del contrato generado a través de la web y fechado a 30/09/2009 (en el espacio reservado a la firma del cliente figura la leyenda “Aceptado electrónicamente o telefónicamente”, así como un sellado de tiempo), donde aparecen recogidos los datos del denunciante (nombre, apellidos y DNI). Como domicilio consta B.B.B., Almería. El contrato incluía la entrega de un terminal a precio promocional. - Se aporta copia de las cuatro facturas emitidas: o ***FACTURA.1, de 02/11/2009, por importe de 24,70 €. o ***FACTURA.2, de 12/12/2009, por importe de 25,52 €. o ***FACTURA.3, de 12/01/2010, por importe de 25,52 €. o ***FACTURA.4, de 12/05/2010, por importe de 214,60 €. Ninguna de las facturas parece recoger consumos, sino que únicamente se incluyen cuotas (en la última de ellas sería, previsiblemente, la penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia) e impuestos. - ORANGE manifiesta que con fecha 28/02/2010 se informó en el fichero BADEXCUG una deuda de 50,22 €, correspondiente a la suma de las dos primeras facturas. - ORANGE expone que, como consecuencia del requerimiento de información remitido desde esta Agencia, se procedió a estudiar el caso, habiendo determinado su departamento de Análisis y Riesgos que, con carácter posterior a la activación del servicio, existieron ciertas irregularidades que hacen pensar en la posible existencia de un caso de alta fraudulenta. En consecuencia, se procedió a anular todas las facturas generadas asociadas a la línea en cuestión (se aporta impresión de pantalla al respecto) y se solicitó la exclusión de los datos del denunciante del fichero BADEXCUG (se adjunta certificado de EXPERIAN de 27/11/2012). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 4. Con fecha 22/07/2014, dos inspectores de esta Agencia sostuvieron conversación telefónica con una representante de ORANGE, en relación a la gestión de las contrataciones realizadas a través de internet. La representante de ORANGE manifestó lo siguiente: - Que en las contrataciones realizadas por internet los sistemas de la compañía generan un contrato cumplimentado con los datos que la persona contratante ha proporcionado a través del portal web. En estos contratos, en el espacio reservado para la firma del cliente, aparece la leyenda “Aceptado por cliente electrónicamente o telefónicamente”, junto a una validación mecánica que refleja la fecha y hora en que se produce la contratación. - Que las tramas de información que el portal web envía a la base de datos de clientes no pueden ser rescatadas, pero que los datos que se vuelcan en el contrato generado al que se ha hecho mención son los mismos que se introducen en el fichero de la base de datos. 5. Con fecha 23/07/2014 se solicitó a la SETSI información relativa a la reclamación presentada por Don C.C.C., NIF D.D.D., frente a ORANGE. De la respuesta recibida (que incluye copia de todo el expediente) se desprende lo siguiente: - La reclamación tuvo entrada en la SETSI el 08/11/2011. - Se dio traslado de la reclamación a ORANGE con fecha 17/11/2011. No obstante, el operador no generó el acuse de recibo automático a que está obligado y tampoco remitió el correspondiente informe que se le solicitaba. - Con fecha 08/02/2012 se reiteró a ORANGE la petición de informe. - Con fecha 04/12/2012 se dictó Resolución estimativa de las pretensiones del reclamante (se declara la inexistencia de la deuda). En la Resolución se deja constancia de que el operador no ha remitido informe alguno. La Resolución, notificada electrónicamente, fue correctamente recibida por ORANGE con fecha 12/12/2012, según acredita el correspondiente acuse de recibo. TERCERO: Con fecha 4 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000€., de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio en fecha 9 de septiembre de 2014, la Entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante escritos de fecha 25 de septiembre de 2014, con registros de entrada los días 29 y 30 de septiembre de 2014 formuló solicitud de ampliación de plazo para formular alegaciones al acuerdo de inicio. QUINTO: El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, señala que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.”. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito, denominado ASNEF informados por la entidad ORANGE. Como fecha de alta consta el 26 de febrero de 2010, como consecuencia de una deuda por valor de 50,22 €. La deuda informada, según la información remitida por EQUIFAX, fue de 290,34 € entre, al menos, diciembre de 2010 (fecha más antigua del histórico) y mayo de 2011. Desde junio de 2011 hasta el momento en que EQUIFAX remite la información (7 de noviembre de 2012) la deuda informada en ASNEF asciende a 75,74 €, no habiendo sido cancelada. La inclusión fue notificada al denunciante mediante el envío de una carta con fecha de emisión 27/02/2010. La carta fue enviada a nombre del denunciante a Calle B.B.B., , Almería. SEGUNDO: Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito, denominado BADEXCUG, a petición de ORANGE con fecha 28 de febrero de 2010, como consecuencia de una deuda por valor de 50,22 €. La deuda informada, según la información remitida por EXPERIAN, fue de 75,73 € entre el 04/04/2010 y el 01/08/2010; de 290,33 € entre el 01/08/2010 y el 26/06/2011; y de 75,73 € entre el 26/06/2011 y el 25/11/2012, momento en que fue cancelada la inclusión. La inclusión fue notificada mediante el envío de una carta con fecha de emisión 02/03/2010. La carta fue enviada a nombre del denunciante a Avenida A.A.A., , Almería. La inclusión fue dada de baja con fecha 25/11/2012, por proceso automático semanal de actualización de datos. TERCERO: EXPERIAN manifiesta que en la aplicación “eSPaCio 6”, operada por su Servicio de Protección al Consumidor, constan dos expedientes a nombre del denunciante: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 o o Nº ***EXPTE.1. Solicitud de cancelación recibida por fax con fecha 21/01/2011 y contestación (EXPERIAN entiende que el afectado solicita la cancelación en relación a una supuesta inclusión en BADEXCUG por parte de VODAFONE, que no existía; le informa de ello y de la existencia de una inclusión por parte de ORANGE). Nº ***EXPTE.2. Solicitud de cancelación recibida por fax con fecha 03/02/2011, en relación a la inclusión realizada por ORANGE. La cancelación se deniega tras consultar con la operadora, que confirma la inclusión. CUARTO: ORANGE indicó que el motivo de la inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito fue el impago de las cuatro facturas generadas por la línea E.E.E., dada de alta a nombre del denunciante. Esa línea, objeto de portabilidad desde otro operador, fue contratada a través de internet. QUINTO: ORANGE aportó copia del contrato generado a través de la web y fechado el día 30 de septiembre de 2009 (en el espacio reservado a la firma del cliente figura la leyenda “Aceptado electrónicamente o telefónicamente”, así como un sellado de tiempo), donde aparecen recogidos los datos del denunciante (nombre, apellidos y DNI). Como domicilio consta B.B.B., Almería. El contrato incluía la entrega de un terminal a precio promocional. SEXTO: ORANGE ha aportado copia de las cuatro facturas emitidas: o o o o ***FACTURA.1, de 02/11/2009, por importe de 24,70 €. ***FACTURA.2, de 12/12/2009, por importe de 25,52 €. ***FACTURA.3, de 12/01/2010, por importe de 25,52 €. ***FACTURA.4, de 12/05/2010, por importe de 214,60 €. Ninguna de las facturas parece recoger consumos, sino que únicamente se incluyen cuotas (en la última de ellas sería, previsiblemente, la penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia) e impuestos. SÉPTIMO: ORANGE expone que, como consecuencia del requerimiento de información remitido desde esta Agencia, se procedió a estudiar el caso, habiendo determinado su departamento de Análisis y Riesgos que, con carácter posterior a la activación del servicio, existieron ciertas irregularidades que hacen pensar en la posible existencia de un caso de alta fraudulenta, se procediendo a anular todas las facturas generadas asociadas a la línea en cuestión y solicitando la exclusión de los datos del denunciante del fichero BADEXCUG. OCTAVO: Con fecha 23/07/2014 se solicitó a la SETSI información relativa a la reclamación presentada por Don C.C.C., NIF D.D.D., frente a ORANGE. De la respuesta recibida (que incluye copia de todo el expediente) se desprende lo siguiente: - La reclamación tuvo entrada en la SETSI el 08/11/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 - Se dio traslado de la reclamación a ORANGE con fecha 17/11/2011. No obstante, el operador no generó el acuse de recibo automático a que está obligado y tampoco remitió el correspondiente informe que se le solicitaba. - Con fecha 08/02/2012 se reiteró a ORANGE la petición de informe. - Con fecha 04/12/2012 se dictó Resolución estimativa de las pretensiones del reclamante (se declara la inexistencia de la deuda). En la Resolución se deja constancia de que el operador no ha remitido informe alguno. La Resolución, notificada electrónicamente, fue correctamente recibida por ORANGE con fecha 12/12/2012, según acredita el correspondiente acuse de recibo. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción (Art. 16.3 del citado Real decreto) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 La STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 del Real Decreto 320/1994, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III ORANGE recibió el acuerdo de inicio de este procedimiento en fecha 9 de septiembre de 2014, según consta en el aviso de recibo. En el acuerdo se le daban 15 días para formular alegaciones y proponer prueba. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 49 indica lo siguiente: “1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados. 2. La ampliación de los plazos por el tiempo máximo permitido se aplicará en todo caso a los procedimientos tramitados por las misiones diplomáticas y oficinas consulares, así como a aquellos que, tramitándose en el interior, exijan cumplimentar algún trámite en el extranjero o en los que intervengan interesados residentes fuera de España. 3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recursos.” ORANGE solicitó la ampliación de plazo el día 25 de septiembre de 2014, registrándose la entrada en esta Agencia el día 29 y 30 de septiembre. Esto es, cuando se recibió por el Instructor ya había superado el plazo para contestar. IV La representación de ORANGE ha alegado que el contrato fue aceptado electrónicamente por lo que es plenamente valido, siendo contratado a través de la tienda online. Consta solicitud de portabilidad de la línea E.E.E., que fue activada el 26 de febrero de 2010. Sin embargo, hay que señalar que en las contrataciones realizadas por internet C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 los sistemas de ORANGE, según han indicado, generan un contrato cumplimentado con los datos que la persona contratante ha proporcionado a través del portal web. En estos contratos, en el espacio reservado para la firma del cliente, aparece la leyenda “Aceptado por cliente electrónicamente o telefónicamente”, junto a una validación mecánica que refleja la fecha y hora en que se produce la contratación, volcándose el contrato en el fichero de la base de datos. No se ha aportado el albarán de entrega debidamente firmado por el contratante en el momento de su entrega, ni la fotocopia del documento original de identidad, ni tras su activación correo electrónico informándole de la misma, ni consta que al denunciante le facilitara copia del contrato. V Se imputa a ORANGE la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  3. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  4. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  5. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  6. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  7. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  8. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  10. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF y del fichero BADEXCUG, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante figuraron incluidos en los citados ficheros, como se explica en los Antecedentes de esta Resolución. Los datos fueron incluidos, en ambos ficheros, a finales del mes de febrero de 2010, informadas por ORANGE, no respondiendo con veracidad a la situación actual del denunciante (en aquel momento), ya que la deuda informada no era cierta, vencida, ni exigible pues el denunciante no mantenía relación contractual alguna con la citada operadora de telefonía. A mayor abundamiento, ORANGE asocio los datos del denunciante a dos domicilios diferentes de la localidad de Cuevas de Almanzora, Almería, cuando su domicilio está en Alicante. ORANGE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, ORANGE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de ORANGE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. ORANGE instó la incorporación a los ficheros ASNEF y BADEXCUG de los datos del denunciante en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado (en aquel momento). Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, ORANGE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, vencida ni exigible pues la denunciante no mantenía relación contractual con la citada entidad. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que ORANGE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  14. d)y
  15. c)de la citada Ley Orgánica. En el caso denunciado, se da la circunstancia de que el afectado reclamó ante la SETSI en fecha 8 de noviembre de 2011. Se dio traslado de la reclamación a ORANGE para que alegara en relación con los hechos denunciados, en fecha 17 de noviembre de 2011; reiterándose la solicitud de información el 8 de febrero de 2012. El día 4 de diciembre de 2012 se dictó Resolución estimatoria de las pretensiones del reclamante, declarando la inexistencia de la deuda reclamada por ORANGE. Esta Resolución fue recibida por ORANGE en fecha 12 de diciembre de 2012. Los datos fueron dados de baja en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito en el mes de noviembre de 2012. VII La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  16. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. El mantenimiento como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  17. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  33. d)de la LOPD, sancionándose por tanto la infracción del artículo 4.3 de la LOPD con multa de entre 900 € y 40.000 € al tener la infracción la consideración de graves pero imponerse multa correspondiente a las infracciones leves; y teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, que con anterioridad a la resolución de la SETSI dio de baja los datos en los ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 solvencia patrimonial y crédito, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U., y a Don C.C.C. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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