1/7 Procedimiento Nº: PS/00516/2016 RESOLUCIÓN R/00362/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00516/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de noviembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha de 23 de noviembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que se adjunta, entre otros, copia de la siguiente documentación:
- a)Denuncia interpuesta ante los Mossos d’Esquadra el 3 de octubre de 2015 en la que se denuncia que: Es cliente de ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en adelante ORANGE), y titular de la línea ***TEL.1. Al recibir la factura de septiembre de 2015 contactó con ORANGE para consultar el motivo de un incremento en sus facturas y en ese momento se le informó de que se debía al pago de un terminal iPhone 5 que había sido solicitado y entregado en la dirección (C/...1) (Sevilla). Que ella no ha solicitado dicho terminal y desconoce a quien pertenece la dirección donde fue entregado.
- b)Cédula de citación a la denunciante en relación con el procedimiento judicial 746/2015-M iniciado en el Juzgado de Instrucción 1 de Igualada a raíz de los hechos denunciados.
- c)Correo electrónico reenviado por ORANGE con los datos de la compra del terminal.
- d)Facturas de mayo a agosto de 2015 en los que constan cargos por el pago a plazos del terminal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la ORANGE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/00278/2016, que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS El 16 de febrero de 2016 se solicita información a ORANGE en relación con los hechos denunciados. En su respuesta de 21 de marzo de 2016 manifiesta lo siguiente: 1. El iPhone 5C objeto de controversia fue adquirido por la denunciante a través de un contrato de renovación de terminal de la línea ***TEL.2, vinculada al contrato ***CONTRATO.1. En los sistemas de información de la entidad el contrato ***CONTRATO.1 figura a nombre de la denunciante con nombre, apellidos y dirección coincidentes con los facilitados a esta Agencia. La línea ***TEL.2 figura como dada de alta el 9 de abril de 2013 y de baja por petición del propio cliente el 27 de octubre de 2015. En el correo electrónico aportado por la denunciante, la fecha que figura de renovación del terminal es el 7 de abril de 2015. A fecha del escrito ORANGE no puede aportar la grabación de la compra (“renove”) y aunque manifiesta que tan pronto disponga de ésta la pondrá a disposición de esta agencia, a fecha del presente informe no se ha recibido grabación alguna. ORANGE aporta como documento 4 de su escrito de respuesta copia parcial de un albarán de entrega a nombre de la denunciante en el que la dirección de destino es una localidad de la provincia de Sevilla. La copia del documento no está completa por lo que en éste no se observa la firma del receptor. 2. El 17 de septiembre de 2015 se crea una incidencia porque la denunciante no reconoce la compra del terminal iPhone 5C asociado a la línea ***TEL.2. Para poder enviar la reclamación al grupo de análisis y fraude es necesaria la interposición de una denuncia. Al tratar de contactar con la denunciante para informarle de dicho requerimiento no la localizan y cierran el caso tras enviarle un SMS informativo. 3. Reciben la denuncia el 5 de octubre y tras analizarla se concluye la existencia de irregularidades y se cataloga como fraude por lo que se solicitan ajustes en la facturación realizada desde abril de 2015, la eliminación del compromiso de permanencia y la amortización de las cuotas del terminal. El día 6 de octubre se bloquea el terminal y el 13 de octubre se cierra la incidencia enviando un SMS al denunciante tras haber tratado de contactar con él sin conseguirlo. 4. ORANGE recibe el 22 de diciembre de 2015 una reclamación de la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña interpuesta por la denunciante en la que se solicitaba el ajuste de la factura de diciembre de 2015 en relación con la cancelación de la financiación del terminal “venta a plazos” de la línea ***TEL.2 ya que indica que corresponde a otra línea, la ***TEL.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 La reclamación es contestada mediante escrito de 21 de enero de 2016 informando de que el ajuste ya se había realizado. Se aporta copia del escrito de respuesta como documento 5 del escrito de respuesta de ORANGE. 5. En relación con los hechos denunciados, ORANGE ha emitido dos facturas rectificativas, con códigos ***FACTURA.1 y ***FACTURA.2 que disminuyen los importes de las facturas de 1 de octubre y diciembre de 2015. A fecha del escrito no constaban facturas pendientes de pago a nombre de la denunciante.” FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos expuestos, podrían suponer la comisión por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que indica que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, que considera como tal “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica, en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso: - La entidad ha regularizado la situación irregular de manera diligente (art. 45.5.b). La denunciante efectuó una primera reclamación ante ORANGE en fecha 17/09/2015 no reconociendo haber adquirido a plazos un terminal Iphone 5C por el cual se le estaban facturando cuotas desde mayo de 2015. ORANGE le requirió la aportación de denuncia para tramitar la reclamación al departamento de fraude. En fecha 05/10/2015 tras aportar denuncia policial ORANGE catalogó el contrato de renovación de terminal como fraude por suplantación de identidad. En fecha 16/10/2015 se emitió una primera factura rectificativa, y en fecha 21/12/2015 se emitió una segunda factura rectificativa para ajustar los importes indebidamente facturados a la denunciante por el citado terminal. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD.
- e)-
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. En este sentido ORANGE tuvo que asumir el coste del terminal al devolver las cantidades facturadas a la denunciante en concepto de pago a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 plazos de adquisición del mismo. -
- f)El grado de intencionalidad. Debe tomarse en consideración que la denunciante abonó las cinco facturas en las que se incluyó como concepto el abono de pago aplazado por adquisición del terminal. - Los b Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. 2. NOMBRAR como Instructor a D. ***INSTRUCTOR.1 y Secretario a D. ***INSTRUCTOR.2, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/00278/2016; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
- b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 10.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere convenientes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 2.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 quedaría establecida en 8.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 2.000 euros.. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 8.000 euros, y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 6.000 euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (8.000 euros o 6.000 euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento PS/00516/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
- g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.>> SEGUNDO: En fecha 7 de diciembre de 2016 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 6.000 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 30 de noviembre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha 24 de noviembre de 2016, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00516/2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es