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PS-00522-2013

1/19 Procedimiento Nº PS/00522/2013 RESOLUCIÓN: R/00381/2014 En el procedimiento sancionador PS/00522/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de noviembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A. (en adelante el denunciante), en el que declara que en 2011 solicitó a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, SAU y en adelante ORANGE) la portabilidad del servicio de teléfono fijo e Internet asociados a la línea C.C.C. que mantenía con MOVISTAR, si bien por problemas de funcionamiento del servicio que le dejaron incomunicado solicitó la baja en ORANGE y se la confirmaron. Posteriormente, como continuaba recibiendo facturas de dicha entidad que devolvía, y ante la falta de solución de la solución, presentó ante la OMIC del Ayuntamiento de Valencia una reclamación contra dicho operador de telefonía. El denunciante indica que aunque cuenta con un correo electrónico en que ORANGE reconoce el error e indica retroceder las facturas y dar de baja el servicio, dicha entidad le ha vuelto a girar recibos y ha incluido sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. El denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación: acuse de recibo de 02/04/2012 remitido por ORANGE con ocasión de la reclamación presentada ante la OMIC por parte del afectado; Correo Electrónico de ORANGE de fecha 20 de abril de 2012 confirmando la baja; Factura rectificativa de ORANGE de fecha 22/04/2012 por importe de -83,65 €; Correo electrónico de ORANGE de 28/08/2012 indicando la anulación de las facturas y que estaba al corriente de pago con ORANGE; Notificación de Inclusión en ASNEF de fecha 04/10/2012; Requerimiento previo de pago de fecha 29/10/2012 por importe de 83,63 € enviado por empresa de recobros. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. y ORANGE ESPAGNE SAU, teniendo conocimiento de que: 1) Respecto a la información remitida por EQUIFAX IBERICA, S.L.: Respecto del fichero ASNEF: No consta información activa en el momento de realizar las comprobaciones. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones emitidas a nombre del afectado, con fecha de emisión 15/09/2012 y 04/10/2012, por el mismo importe de 83,63 euros, siendo la entidad informante “FRANCE TELECOM ESPAÑ”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a las notificaciones anteriores para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 14/09/2012 – 19/11/2012, respectivamente. El motivo consta como “CLIENTE”, el importe es de 83,63 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 05/06/2012 y 05/08/2012. 2) Respecto de la información remitida por ORANGE: “Don A.A.A. con NIF D.D.D. solicitó la contratación de la línea C.C.C., que se activó el 26/10/2011 y se dio de baja técnicamente el 24/04/2012 y en el servicio facturador el 19/11 /2012. Se han generado las siguientes facturas: Factura ***FACTURA.1 de fecha 05/12/2011 por importe de 36.52€ con impuestos. Factura ***FACTURA.2 de fecha 05/01/2012 por importe de 36.52€ con impuestos. Factura ***FACTURA.3 de fecha 05/02/2012 por importe de 10.61€ con impuestos. Factura ***FACTURA.4 de fecha 05/06/2012 por importe de 29.64€ con impuestos. Factura ***FACTURA.5 de fecha 05/07/2012 por importe de 36.52€ con impuestos. Factura ***FACTURA.6 de fecha 05/08/2012 por importe de 17.66€ con impuestos. Todas las facturas fueron impagadas por el cliente, tras solicitar la portabilidad de su línea desde otra operadora. Con fecha 06/03/2012, con motivo de la recepción de una reclamación presentada por el cliente en la OMIC de Valencia, se procedió a realizar los ajustes de las facturas ***FACTURA.1, ***FACTURA.2 y ***FACTURA.3 tras comprobarse que el cliente no había tenido servicio. Posteriormente, debido a una incidencia en el sistema facturador de Orange al no haber reconocido la baja del servicio de manera correcta, se generan las facturas ***FACTURA.4, ***FACTURA.5 y ***FACTURA.6. Debido al impago de estas facturas, los datos personales del reclamante fueron incluidos, previo requerimiento de pago, en el Fichero de Solvencia Patrimonial y Crédito Asnef en las siguientes fechas: • Asnef: incluido el 13/09/2012 y excluido con fecha 22/11/2012. La anotación se realiza por un importe de 83.63€ con impuestos. El importe de dicha cantidad fue reajustado con fecha 19/11/2012, tras verificar la existencia de una reclamación previa, procedente de la OMIC de Valencia, en la que se procedió a anular las facturas generadas hasta ese momento por no ofrecer el servicio contratado.” Junto al escrito de contestación, adjuntan copia de las citadas facturas. TERCERO: Consta que con fecha 20/04/2012, el Servicio de Atención al Cliente de ORANGE envió a la OMIC del Ayuntamiento de Valencia, en respuesta a la reclamación efectuada por el denunciante ante dicha oficina el 27/02/2012, el siguiente escrito: “Hemos recibido su reclamación presentada por D. B.B.B., en la que solicita la anulación de Las facturas emitidas desde Orange, así como no que se incluyan sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, ya que indica que no ha podido hacer uso de los servicios contratados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 Tras realizar un estudio de la reclamación Les confirmamos que, debido a causas técnicas ajenas a Orange, hubo un retraso en el alta de los servicios asociados a la línea C.C.C.. Que Los mencionados servicios, fueron dados de alta con fecha 26 de Octubre de 2011. En este sentido Les informamos de que, el titular no nos llego a comentar en ningún momento que ya no deseaba continuar con el alta en los servicios de Orange, por Lo que hemos procedido a gestionar la baja de Los servicios con fecha 20 de Abril de 2012. No obstante hemos podido comprobar que D. (A.A.A. no ha hecho uso de los servicios de Internet y telefonía asociados a la línea C.C.C., por lo que desde Orange hemos realizado la anulación de La facturación que se encuentra pendiente de pago, por importe total de 83,65 € (Imp. Incluidos) correspondiente a las facturas ***FACTURA.1, ***FACTURA.2 y ***FACTURA.7 de Las que Les adjuntamos copia. Tras la anulación realizada y a fecha del presente escrito, D. A.A.A. se encuentra al corriente de pago con Orange. Así mismo les comunicamos que France Telecom España S.A. Sociedad Unipersonal no incorpora a ningún fichero de consulta de solvencia económica información de sus clientes de Telefonía Fija e Internet.” CUARTO: Con fecha 3 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (actualmente ORANGE ESPAGNE, SAU), por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de ORANGE solicita el archivo del procedimiento con fundamento, sustancialmente, en los siguientes argumentos: - Falta de culpabilidad de la entidad que justifica en las siguientes razones:
  2. a)los hechos derivan de un error involuntario producido al no reconocerse por el sistema informático la baja del servicio de forma correcta, lo que provocó la generación de tres facturas por un importe total de 83,63 euros. Dicha valoración permite comprender que justo antes de reclamar las facturas la entidad informara por escrito al cliente y a la OMIC sobre la anulación de las mimas y que el cliente estaba al corriente de pagos; y
  3. b)rápida respuesta de la entidad para corregir la situación irregular una vez que ésta fue advertida con fecha 19/11/2013 por el denunciante, fecha en la que se solicitó la baja de los datos del fichero de solvencia patrimonial y se dio de baja los datos en el servicio facturador. Subsidiariamente se estima que existen causas que justifican una disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad de los hechos que deben dar lugar a una minoración de la posible sanción conforme lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. A saber: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19
  4. a)Como circunstancia general se alude a la implementación de las medidas del Acta 952/2006 en orden a la tutela de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales reflejan la preocupación de la entidad por esta materia, tal y como se ha reconocido en las resoluciones R/01042/2007 y R/01246/2007. Se indica que las medidas adoptadas dificultan la producción de infracciones del mismo tipo a las imputadas y se hace referencia a las resoluciones acordadas en los procedimientos sancionadores números 62/2007, 97/2007 y 88/2007 en que con el fundamento apuntado se rebajó la sanción por infracción del artículo 4.3 de la LOPD a 6000 euros. Igualmente, se apuntan las sentencias de 1 y 9 de octubre de 2008 de la Audiencia Nacional en las que se estimaron parcialmente los recursos de la entidad para aminorar las sanciones a 6.101,21 euros en atención a las medidas implementadas.
  5. b)Como circunstancias particulares del caso se indica que:
  6. a)el perjuicio ocasionado al denunciante ha sido levísimo porque sus datos han estado incluidos en ASNEF durante un breve espacio de tiempo y
  7. b)que la entidad al conocer los hechos procedió con carácter inmediato a cancelar las facturas y a dar de baja la inscripción en el fichero ASNEF. Se señala que dichas circunstancias se confirmaron a los efectos pretendidos en la Sentencia de la Audiencia nacional de 02/04/2009 en el PO 522/2007.
  8. c)Se invoca que la doctrina jurisprudencial establece que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales porque, de lo contrario, todo error supondría una infracción sancionable con hasta 300.000 euros. En apoyo de dicho criterio se cita la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/10/2006 SEXTO: Con fecha 31 de octubre de 2013 la Instructora del procedimiento acordó la apertura de un período de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la entidad imputada, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00813/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00522/2013 presentadas por ORANGE y la documentación que a ellas acompaña. Igualmente, con esa misma fecha se acordó solicitar a ORANGE la remisión de copia de la solicitud de baja del denunciante de la línea C.C.C. que dio lugar a la baja técnica de fecha 24/04/2012, solicitud que consta como recibida por dicha entidad con fecha 6 de noviembre de 2013. Asimismo, con esa misma fecha, se acordó solicitar al denunciante la remisión de la siguiente documentación e información: copia de toda la documentación obrante en su poder relacionada con la reclamación efectuada ante la OMIC del Ayuntamiento de Valencia, en especial la relativa a la resolución de la misma; aportación de prueba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 que acredite fehacientemente la fecha en que la entidad imputada recibió el escrito de fecha 15/12/2011 adjuntado a la denuncia presentada ante esta Agencia; copia de la solicitud de baja del servicio de Orange a la que se refiere el correo de fecha 20/04/2012 también presentado por usted en su denuncia También con fecha 31 de octubre de 2013 se remitió a ORANGE copia de la documentación obrante en el procedimiento hasta esa fecha, con la excepción de la copia del DNI del denunciante. Con fecha 13 de noviembre de 2013 se registra de entrada escrito del denunciante dando respuesta a la prueba requerida, y cuyo contenido obra en el expediente. SÉPTIMO: Con fecha 22 de enero de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000 € a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, SAU, por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  9. c)de dicha Ley, de conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del artículo 45 de dicha norma. Con fecha 13 de febrero de 2014 se acordó la ampliación de plazo para formular alegaciones solicitada por dicha entidad. Con fecha 18 de febrero de 2014 se registra en esta Agencia escrito de la representación de ORANGE en el que, además de reiterarse en las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, se expresa su disconformidad frente al hecho de que la rápida respuesta de ORANGE para reparar la situación sólo se haya valorado como un mero atenuante en aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, en lugar de haberse acordado el archivo del procedimiento o, como mínimo, la atenuación de la gravedad de la infracción mediante la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. La representación de ORANGE entiende que la cuantía de 50.000 € propuesta, además de excesiva, constituye un cambio de criterio no motivado que lesiona el artículo 14 de la Constitución, motivo por el que propugna que en aplicación del principio de proporcionalidad del artículo 131.3 de la Ley 30/1992, la sanción debería ser impuesta en su grado mínimo dentro de las graves al no constar la necesidad de una mayor gravedad de la sanción en atención a la concurrencia de las siguientes razones:
  10. a)la infracción no tiene carácter continuado;
  11. b)la actividad de ORANGE no está vinculada al tratamiento de datos de carácter personal sino a la prestación de servicios de telecomunicaciones;
  12. c)el volumen de tratamientos debe ponderarse como un atenuante en tanto que resulta comprensible que a raíz del mismo puedan producirse incidencias puntuales;
  13. d)la Agencia no acredita cuál es el elevado volumen de negocio que justifica el agravamiento;
  14. e)concurrencia de otros criterios atenuantes como son la ausencia de beneficio alguno a raíz de la infracción y la falta de perjuicio al denunciante, resaltándose también que la infracción no deriva de una falta de diligencia, sino de una anomalía en el funcionamiento de los procedimientos implantados por la entidad para la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. solicitó a FRANCE TELECOM la portabilidad de la línea C.C.C. que mantenía con MOVISTAR, produciéndose el alta del servicio con fecha 26/10/2011 y la baja técnica del mismo el 24/04/2012. La baja en el servicio facturador C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 se llevó a cabo con fecha 19/11/2012. (folios 47 y 110) SEGUNDO: En el escrito de fecha 22/03/2013 FRANCE TELECOM informó a la AEPD que se había comprobado que “el cliente no había tenido servicio”. (folio 48) TERCERO: FRANCE TELECOM ha emitido a nombre del denunciante la siguiente facturación asociada al servicio de telefonía fija e Internet de la línea C.C.C.: (folios 48, 51 al 58) - Factura ***FACTURA.1 de fecha 05/12/2011 por importe total de 36.52€. - Factura ***FACTURA.2 de fecha 05/01/2012 por importe total de 36.52€. - Factura ***FACTURA.3 de fecha 05/02/2012 por importe total de 10.61€ . - Factura rectificativa de fecha 22/04/2012 por importe total de -83,65 € que anulaba las facturas giradas entre el 05/12/2011 y el 05/02/2012 - Factura ***FACTURA.4de fecha 05/06/2012 por importe total de 29.64€ . - Factura ***FACTURA.5 de fecha 05/07/2012 por importe total de 36.52€ - Factura ***FACTURA.6 de fecha 05/08/2012 por importe total de 17.66€. - Factura rectificativa de fecha 18/12/2012 por importe total de -83,63 € que anulaba las facturas giradas entre el 05/06/2012 y el 05/08/2012 CUARTO: Con fecha 27/02/2012 el denunciante presento ante la Oficina Municipal de Información y Defensa del Consumidor de Valencia, (en adelante OMIC), una reclamación contra FRANCE TELECOM por recibir requerimientos de pago asociados a la facturación de un servicio no prestado correspondiente a la línea C.C.C., ya que nunca había funcionado, y solicitando que sus datos no se incluyeran en ningún fichero de solvencia patrimonial y crédito. Consta que FRANCE TELECOM tenía conocimiento de la existencia de dicha reclamación con fecha 02/04/2012 (folios 107 al 109) QUINTO: Con fecha 20/04/2012, el Servicio de Atención al Cliente de ORANGE (FRANCE TELECOM) contestó a la OMIC del Ayuntamiento de Valencia indicando, entre otros extremos, que con fecha 20/04/2012 se había gestionado la baja de los servicios objeto de controversia. Igualmente se señalaba que al haberse comprobado que el reclamante no había hecho uso de los servicios de Internet y telefonía asociados a la línea C.C.C. se había anulado la facturación pendiente de pago por importe total de 83.65 € (facturas ***FACTURA.1, ***FACTURA.2 y ***FACTURA.3), por lo que el denunciante se encontraba al corriente de pago con Orange. Se añadía que la entidad no incorporaba a ningún fichero de consulta de solvencia económica información de sus clientes de Telefonía Fija e Internet. (folio 110) SEXTO: Con fecha 20/04/2012 FRANCE TELECOM remitió un correo electrónico al denunciante indicándole que se procedía a tramitar su solicitud de baja del servicio con ORANGE. (FOLIO 115) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 SÉPTIMO: Con fecha 27/08/2012 el denunciante envío un correo electrónico a FRANCE TELECOM solicitando que a la vista del escrito del 20/04/2012 cesaran de reclamarle el pago de nuevas facturas, el cual fue contestado al denunciante con fecha 28/08/2012 por el Departamento de Atención al Cliente de ORANGE por la misma vía indicando que “En la resolución enviada a la OMIC te habrán informado de las facturas que se han anulado y que has quedado al corriente con Orange.” (folio 11) OCTAVO: Con fechas 24/07/2012, 11/09/2012 y 18/09/2012 FRANCE TELECOM requirió de pago al denunciante de los importes de 29,45€, 36,52 € y 17,66 €, respectivamente, con advertencia de inclusión en el fichero de impagados ASNEFEQUIFAX. (folios 119 al 122) NOVENO: La empresa ISGF, Recuperaciones, dirigió sendos requerimientos de pago al denunciante con fechas 21/08/2012 y 29/10/2012 por la deuda de 83,63 € contraída con FRANCE TELECOM. (foliios 12 y 124) DÉCIMO: Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF asociados a una incidencia informada por FRANCE TELECOM, por un producto de Telecomunicaciones, que consta como dada de alta con fecha 14/09/2012 y dada de baja con fecha 19/11/2012, por un saldo impagado de 83,63 €. (folio 33) UNDECIMO: El denunciante ejerció su derecho de cancelación ante EQUIFAX IBÉRICA, S.L. con fecha 13/11/2012, entidad que le comunicó la baja de sus datos en el fichero ASNEF con fecha 19/11/2012 una vez confirmada dicha medida por la entidad informante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  15. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente procedimiento se imputa se imputa a ORANGE la infracción del artículo 4.3 de la LOPD en su relación con el artículo 29.4 de la citada norma. El artículo 4.3 de la LOPD establece respecto del principio de “calidad de los datos” que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, (en adelante RDLOPD), establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  16. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. (…)
  17. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  18. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  19. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo tanto respecto de la información que figura registrada en sus propios ficheros relativa a la condición de deudor del cliente, como de aquellos datos que comunica a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, puesto que como acreedor e informante es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en tales ficheros y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En relación con esta cuestión se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” III En el caso que nos ocupa, la conducta infractora se sustenta en el incumplimiento por parte de la entidad imputada de los requisitos de exactitud y certeza recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD en su relación con el artículo 29.4 de la misma norma. Así, de la valoración conjunta de la prueba practicada se ha constatado que ORANGE continuó facturando al denunciante por un servicio de telefonía fija y de Internet que había sido dado de baja con fecha 20/04/2012, ya que la compañía había verificado que el servicio no había podido ser utilizado por el cliente. Asimismo, se ha constatado que FRANCE TELECOM, frente al impago del denunciante de las cantidades resultantes de las tres facturas emitidas entre el 05/06/2012 y el 05/08/2012 , y cuyo importe total ascendía a 83,63 €, procedió a requerir al denunciante el abono de dichas cantidades bien directamente o bien a través de la empresa de recobros ISGF Recuperaciones y a comunicar, con posterioridad, los datos personales del denunciante al fichero ASNEF, en el que permanecieron C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 anotados entre el 14/09/2012 y el 19/11/2012 anudados al saldo impagado de 83,63 € . Todo ello a pesar de que ORANGE había informado, con fecha 20/04/2012, al denunciante y a la OMIC del Ayuntamiento de Valencia, tanto de la inexistencia de deuda por parte del denunciante como la anulación de la facturación correspondiente a las tres primeras facturas que le giraron entre el 05/12/2011 y el 05/02/2012, organismo al que también confirmaron la gestión de la baja de los servicios con fecha 20/04/2012 e indicaron que la operadora no incorporaba a ningún fichero de consulta de solvencia económica información de sus clientes de Telefonía Fija e Internet, tal y como es el caso que nos ocupa. A la luz de lo expuesto, esta Agencia entiende que el tratamiento efectuado por ORANGE a partir del momento en que con fecha 05/06/2012 generó una nueva facturación por un servicio que ya había sido dado de baja el 20/04/2012 no respondía a los requisitos de exactitud y veracidad exigidos en el artículo 4.3 de la LOPD, ya que la operadora trató y registró en sus sistemas informáticos los datos personales del denunciante asociados al impago de unos importes generados en una facturación indebida. Tampoco cumplían dichos requisitos los datos adversos del denunciante informados por la citada operadora al responsable del fichero ASNEF con fecha 14/09/2012, toda vez que se trataba de una información relativa a la solvencia económica del denunciante que no respondía a una deuda cierta, vencida ni exigible al mismo por los motivos expuestos con anterioridad. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley y el artículo 38.1.
  20. a)del RDLOPD. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en los citados ficheros, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de ORANGE. Adicionalmente, son comunicados con una determinada periodicidad al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye en su artículo 43 la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros, concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). El artículo 43 de la LOPD, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  21. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. A su vez, el propio artículo 3 de la LOPD en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, ORANGE puede ser considerada responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del afectado, y, más particularmente, si su conducta se ha adecuado a lo previsto en el principio de calidad de datos. De lo actuado se ha acreditado que dicha entidad, a pesar de haber considerado que reclamación interpuesta por el afectado ante la OMIC del Ayuntamiento de Valencia era fundamentada, emitió con posterioridad al 20/04/2012, fecha de tramitación de la baja del servicio de telefonía que se indica en la respuesta a la citada reclamación, una nueva facturación asociada a la línea objeto de controversia, ante cuyo impago trató los datos titularidad del denunciante asociados a un importe deudor en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  22. d)de la LOPD, y tramitó su inclusión con fecha 14/09/2012 en el fichero ASNEF, en el que los mantuvo hasta solicitó la baja de la anotación deudora con fecha 19/11/2012 a raíz del ejercicio del derecho de cancelación por parte del afectado. Por lo tanto, decidió sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Es decir, los datos personales del denunciante permanecieron indebidamente vinculados a un saldo impagado tanto en sus propios sistemas como en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, todo ello cuando el denunciante no debía cantidad alguna a la operadora de telefonía. De lo expuesto se deduce que el tratamiento automatizado efectuado por ORANGE de los datos personales del afectado supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de cuyo cumplimiento debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, información cuya calidad debe verificar con anterioridad a su comunicación a tales ficheros comunes, tal y como establece el artículo 43 del RDLOPD a fin de comprobar que cumple todos los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 . La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que ORANGE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43 en relación con las definiciones del artículo 3.
  23. d)y
  24. c)de la citada Ley Orgánica. V ORANGE alega falta de culpabilidad en su conducta para justificar la resolución del procedimiento sin imposición de sanción alguna, aduciendo para ello que los hechos imputados traen causa de un error involuntario ocurrido en el sistema informático de la entidad que no reconoció la baja del servicio de forma correcta. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  25. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este orden de ideas si bien, en el presente caso, no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de ORANGE, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que no consta que dicha operadora haya adoptado en este caso alguna medida o cautela específicamente dirigida a constatar el seguimiento y correcto funcionamiento del procedimiento de baja del servicio iniciado a raíz de la citada reclamación, lo que incluiría el control y coordinación de todos los sistemas implicados en el proceso de facturación, recobro y gestión de deudas para detectar posibles fallos y minimizar las incidencias derivadas de los mismos en orden, como mínimo, a dar cumplimiento a las exigencias de la normativa de protección de datos . No hay que olvidar el deber de cuidado que le resultaba exigible a dicha operadora como entidad responsable del tratamiento de los datos personales de sus clientes registrados en sus sistemas, y que incluye la implantación de procedimientos de control eficaces en evitación de situaciones como la que nos ocupa, fundamentalmente si se tiene en cuenta que la gestión de la baja de un servicio resulta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 un trámite habitual en el marco de la actividad profesional desarrollada por las operadoras de telefonía. Por otra parte, se recuerda que en su condición de acreedor y entidad informante de las deudas comunicadas a los ficheros de crédito y solvencia es responsable de asegurarse de la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 del RDLOPD para salvaguardar el principio de calidad de datos. De este modo, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, habida cuenta que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a asegurarse que se cursaba correctamente la baja del servicio. Es decir, a la luz de lo expuesto debe desestimarse que se tratara de un simple error, dado que el tratamiento de los datos del denunciante asociados a una deuda inexistente se prolongó por más de seis meses a partir de la fecha en que informó la baja del servicio (20/04/2012) y se anularon las tres primeras facturas giradas a nombre del denunciante (22/04/2012), plazo de tiempo en el que la operadora emitió tres nuevas facturas, requirió de pago al denunciante directamente en cuatro ocasiones y a través de una empresa de gestión de recobros en otras dos ocasiones y, finalmente, instó el alta de los datos del denunciante en el fichero ASNEF sin asegurarse previamente de la exactitud y certeza de la deuda a informar ni detectar, tampoco, que existía una reclamación anterior ante la OMIC por facturar y reclamar el cobro del mismo servicio origen de la deuda informada al fichero que fue estimada por la entidad reclamada y dio lugar a la comunicación de la citada baja. Todo lo cual pone de relieve una falta de diligencia en su actuación que impide pueda entenderse la existencia de ausencia de culpabilidad, produciéndose una conducta típica imputable a título de culpa. Como señalo la STS de 18 de marzo de 2005 (Rec. 7707/2000) es evidente “que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o culpa”. Esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En conclusión, se considera que ha quedado probada la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de la entidad imputada. VI La conducta mantenida por ORANGE vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  26. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  27. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 De la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que la citada entidad ha incurrido en la infracción descrita, habida cuenta que ha vulnerado el principio de calidad de datos al registrar los datos personales del denunciante en sus propios ficheros asociados a la condición de deudor por el impago de una facturación emitida incorrectamente, ya que derivaba de un servicio que había sido dado de baja y no había sido prestado, y proceder, con posterioridad, a comunicar al fichero ASNEF dichos datos vinculados a la titularidad de un saldo deudor cuyo pago no le correspondía por adolecer de los requisitos de certeza y exigibilidad. Tales afirmaciones encuentran su apoyo en la propia conducta seguida por la entidad imputada al emitir, con fecha 18/12/2012, una factura rectificativa por el importe de 83,63 € a fin de anular la facturación errónea emitida a nombre del denunciante y transmitir, con fecha 19/11/2012, la orden de cancelación de la anotación deudora al responsable del mencionado fichero en contestación a su solicitud de confirmación de los datos informados. La conculcación del mencionado principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.
  28. c)de la LOPD. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  29. a)El carácter continuado de la infracción.
  30. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  31. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  32. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  33. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  34. f)El grado de intencionalidad.
  35. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  36. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  37. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  38. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  39. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  40. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  41. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  42. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  43. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» VIII En el supuesto examinado, ORANGE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, al existir causas de disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad derivadas de las circunstancias generales reflejadas en el Acta 952/2006 y de las circunstancias particulares aplicables al supuesto concreto que se analiza, a lo que añade que los simples errores no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales. En primer lugar, el Acta de Inspección número 952/2006 invocada por ORANGE en las alegaciones al acuerdo de inicio se refiere, en la parte transcrita, a una serie de medidas implementadas en relación con los procedimientos de activación de la línea y portabilidad, de baja en los servicios contratados, de recobro y gestión de deudas y para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, sin que en este caso la operadora haya justificado la forma concreta en que la puesta en marcha de tales procedimientos haya afectado al caso analizado, como tampoco se explica dicha cuestión en la citación genérica que se realiza en las alegaciones a la propuesta de resolución al señalar que la citada Acta refleja las medidas implementadas en diversas materias en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales, máxime cuando tales procedimientos o medidas no han evitado la generación de tres facturas por importe total de 83,63 € ni las actuaciones posteriores encaminadas a la gestión del cobro de una deuda inexistente, todo ello después de comunicarse la baja de los servicios con fecha 20/04/2012 a la OMIC del Ayuntamiento de Valencia y al denunciante. Con independencia de que la AEPD haya tenido en cuenta para graduar las sanciones durante los años 2006 y 2007 las medidas recogidas en la referida Acta en las resoluciones citadas por ORANGE y la Audiencia Nacional las confirmara en su momento, no hay que olvidar que la misma Audiencia Nacional se ha pronunciado en sentencia de 17/11/2011 señalando que “Finalmente postula la aplicación del artículo 45.5 LOPD invocando en su amparo en la demanda, que la AEPD viene aplicando dicho precepto con fundamento en el Acta E/952/2006 de la Inspección de la AEPD y también invoca la existencia de un error vencible, por analogía con el artículo 14.3 del Código C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 Penal. Es cierto que la AEPD aplicó en un determinado momento el citado precepto con base en las medidas adoptadas en dicha Acta y también lo hizo la Sala en sentencia de 1 de octubre 2008 (rec. 282/2006). Sin embargo, la Sala reconsideró posteriormente dicha postura, véase entre otras SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre 2008 (Rec. 84/07), argumentando que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad”. En segundo lugar, tampoco pueden estimarse a los efectos de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD las circunstancias particulares invocadas que justifica en el leve perjuicio ocasionado al denunciante, en atención al breve espacio de tiempo que sus datos personales han estado incluidos en el fichero ASNEF, como en la cancelación inmediata de las facturas y anulación de la anotación adversa en el fichero ASNEF una vez se conocieron los hechos, En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional se ha pronunciado en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Conviene añadir sobre este particular que la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En lo referente a la rapidez mostrada en subsanar la situación, en un caso en el que el recurrente solicitaba la aplicación del artículo 45.5 por la regularización de la situación, la Audiencia Nacional consideró en su Sentencia de fecha 10/05/2012, Rec.353/2011, que: “Con esto no se hizo más que obrar como correspondía en relación a una persona que figuraba como cliente sin serlo”. Se considera que este criterio es encuadrable al supuesto analizado en el que la subsanación de la situación obedece a la obligación de adecuar la información personal obrante en los ficheros de su titularidad y la proporcionada, como entidad acreedora e informante de los datos, a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito a la situación actual del denunciante en cumplimiento del principio de calidad de datos recogido en la LOPD. A mayor abundamiento, no puede estimarse C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid que ORANGE corrigiera con www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 rapidez la situación irregular una vez fue advertida de ésta por el denunciante el 19/11/2012, ya que la conducta analizada no puede separarse del hecho de que dicha entidad conocía desde el 02/04/2012 que el afectado en ningún momento había podido hacer uso del servicio telefónico contratado (folios 107 al 109), puesto que tal circunstancia constaba en la reclamación recibida de la OMIC del Ayuntamiento de Valencia, ni de que a raíz de dicha reclamación se comunicó a dicho organismo y al propio denunciante que se había procedido a gestionar la baja del servicio con fecha 20/04/2012. Sin embargo, a pesar de dichas comunicaciones la regularización definitiva de la baja se llevó a cabo después de que el denunciante ejerciera su derecho de cancelación ante el responsable del fichero ASNEF el 13/11/2012 por la inclusión indebida de sus datos en el mismo, lo que motivó la orden de cancelación el 19/11/2012 de la anotación deudora dada de alta el 14/09/2012 en el fichero ASNEF y la emisión con fecha 18/12/2012 de nueva factura rectificativa de la facturación comprendida entre el 05/06/2012 y el 05/08/2012. De todo lo cual, se desprende que ORANGE no actuó con rapidez ni diligencia alegadas para subsanar la irregularidad detectada, ya que cuando conoció la situación irregular por primera vez (02/04/2012) no adoptó las medidas necesarias para constatar que dicha baja se implementaba correcta y eficazmente en los diversos procedimientos establecidos para la tramitación de las bajas de los servicios de telefonía, lo que originó una nueva facturación indebida y un nuevo procedimiento de recobro ante su impago. Por lo tanto, en este caso no se produce una situación similar a la analizada en las resoluciones E/01092/2009, E/00337/2009, E/00595/2008 y E/00077/2008 de esta Agencia que han sido citadas por ORANGE en sus escritos de alegaciones, en las que no consta que después de la subsanación del error se volviera a reproducir la situación irregular denunciada. En tercer lugar, a la vista de la conducta mantenida por la entidad imputada no puede estimarse que los hechos deriven de un error involuntario ni puntual, sino de la falta de diligencia y de rigor mostradas por la entidad imputada en el deber de cuidado que le es exigible en su actuación en relación con el cumplimiento de la LOPD, en especial, y por lo que a este supuesto atañe, en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de exactitud y certeza en el tratamiento de los datos personales de sus clientes, fundamentalmente si se tiene en cuenta que es una entidad que está en permanente contacto con un elevado volumen de datos de carácter en el marco de la prestación de servicios de telecomunicaciones propia del ejercicio de su actividad. De todo lo cual se estima que no procede aplicar la facultad contemplada en el artículo 45.5 de la LOPD, debido a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de la circunstancias recogidas en los apartados
  44. a)y
  45. b)del mencionado artículo 45.5 invocadas por la mencionada compañía, al igual que tampoco se produce ninguno de los otros supuestos previstos en el referido artículo. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se considera que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia los siguientes criterios:
  46. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a ORANGE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007);
  47. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” , pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros;
  48. d)“volumen de negocio”, toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado y que, según información facilitada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, obtuvo unos ingresos totales 4013,19 millones de Euros en 2011. Asimismo, a los efectos de la fijación de la cuantía de la sanción se considera que opera como atenuante de la conducta objeto de imputación el criterio
  49. f)del citado artículo 45.4, relativo al grado de intencionalidad, ya que aunque se ha apreciado la existencia de culpa se valora que ORANGE ha mostrado su interés en regularizar la situación anulando la deuda derivada de la facturación incorrecta tanto después de recibir la reclamación de la OMIC como después del ejercicio del derecho de cancelación del denunciante. Al tener la infracción imputada la consideración de grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 de la LOPD procede imponer multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €. A juicio de esta Agencia debe desestimarse la solicitud de ORANGE de reducirla a la mínima posible de 40.001 por cuanto, si bien es cierto que dicha entidad procedió a dar de baja el servicio en cuestión en fecha 20/04/2012, no resulta menos significativo a los efectos de fijar la cuantía de la sanción a imponer que, con posterioridad a dicha baja y a la emisión de la factura rectificativa de fecha 22/04/2012, dicha operadora no sólo volvió a girar a nombre del denunciante tres nuevas facturas emitidas entre el 5 de junio y el 5 de agosto de 2012, las cuales requirió de pago bien directamente o a través de una empresa de recobros, sino que también incluyo los datos personales del afectado en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por un período superior a los dos meses asociados a un saldo impagado que no le era exigible y respecto de cuya certeza no se había asegurado. En definitiva, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD, se estima procedente imponer una sanción de 50.000 € a la entidad imputada como responsable de una infracción al principio de calidad de datos, Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  50. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (Cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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