PS-00522-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00522/2015 RESOLUCIÓN: R/03426/2015 En el procedimiento sancionador PS/00522/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, SAU, vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13 de abril de 2015, tiene entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don A.A.A., (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que recibe llamadas telefónicas y correos electrónicos publicitarios de JAZZ TELECOM, S.A.U., (en adelante JAZZTEL), a pesar de que con fecha 13 de febrero de 2015 ha solicitado la cancelación de sus datos. El denunciante aporta copia de la siguiente documentación: - Escrito de fecha 13 de febrero de 2015 remitido por el denunciante a JAZZTEL solicitando la cancelación de sus datos personales, en especial de sus números de teléfono y de su dirección de correo electrónico .....@gmail.com. - Escrito remitido por JAZZTEL, con fecha 10 de abril de 2015, en el que le notifican que han procedido a hacer efectiva la cancelación solicitada, lo que ha dado lugar al bloqueo de sus datos personales en el sistema de gestión de clientes de la entidad. - Cabeceras de los siguientes correos electrónicos comerciales enviados por JAZZTEL a la cuenta .....@gmail.com: 1. Con fecha 21 de abril de 2015, desde la dirección ahorra@jazztel.com, con el Asunto: “Empieza a ahorrar con Jazztel.” 2. Con fecha 4 de mayo de 2015, desde la dirección “JAZZTEL” mailnoreply@google.com , con el Asunto “Ofertón del Mes” 3. Con fecha 6 de mayo de 2015, desde la dirección cambiate@jazztel.com 4. Con fecha 19 de mayo de 2015, desde la dirección cambiate@jazztel.com SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 3 de julio de 2015, JAZZ TELECOM S.A.U., ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. El denunciante realizó una consulta de cobertura en la página web de JAZZTEL, en la dirección http://adsl.jazztel.com, con fecha 10 de junio de 2014, en la que se solicita al usuario consentimiento para el envío de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 comerciales. 2. Aportan copia impresa de la leyenda informativa que consta en dicha página web, donde se informa de que los datos aportados se incorporan a un fichero del que es responsable JAZZTEL, con los fines de publicidad y promoción comercial, incluso por medios electrónicos, de los productos y servicios de telecomunicaciones de JAZZTEL. 3. Aportan copia impresa del log de la consulta realizada por el denunciante, donde consta su dirección de correo electrónico .....@gmail.com. 4. El denunciante fue cliente de la compañía en el año 2005, por lo que al recibirse su solicitud de oposición en febrero de 2015, su solicitud se asignó a los números de teléfono que figuraban en sus sistemas (***TEL.1 y ***TEL.2). 5. El filtro de lista Robinson se realiza por número de teléfono, por lo que, al figurar la exclusión de los datos del afectado asociada a las líneas anteriormente citadas, no se efectuó convenientemente el filtro de la dirección de su correo electrónico. 6. Con fecha 2 de julio de 2015, se ha procedido a excluir denunciante de los números ***TEL.3 y ***TEL.4. los datos del TERCERO: Con fecha 25 de septiembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Jazz Telecom, S.A.U., por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio a JAZZTEL, con fecha 7 de octubre de 2015 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de JAZZTEL solicitando se dicte resolución imponiendo una sanción por infracción leve a la LSSI en su grado mínimo, con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - JAZZTEL excluyó los datos del denunciante el día 7 de enero de 2015, tras la solicitud del ejercicio de derecho de oposición efectuada por éste el 24 de diciembre de 2014 vía correo electrónico. Atendido que en la solicitud no se especificaban los números de teléfono sobre los que deseaba ejercer su derecho de oposición y como fue cliente de la entidad el año 2005, su solicitud fue asignada a los números de teléfono que figuraban en los sistemas de JAZZTEL a su nombre (***TEL.1 y ***TEL.2) bloqueados tras la baja como cliente. - Los datos del afectado se encuentran incluidos en el fichero de usuarios Robinson desde el 7 de enero de 2015. Este fichero se remite, actualizado, a todas sus plataformas comerciales para que los datos obrantes en el mismo no se utilicen con fines comerciales. Se adjuntan en un CD los correos electrónicos enviados a dichas plataformas los días 24 de febrero de 2015, y 1 de junio de 2015 para probar que los números de teléfono del afectado estaban contenido en dicho fichero, figurando también en el fichero remitido en fechas posteriores. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 - En el CD aportado figura copia de una carta de reclamación remitida el 24 de diciembre de 2014 por el denunciante al Defensor del usuario de JAZZTEL desde su cuenta de correo electrónico debido a las reiteradas llamadas y emails de empleados de esa empresa. También consta la contestación vía email del Defensor del Usuario (Marketing JAZZTEL) de fecha 7 de enero de 2015 informando al denunciante que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o protección comercial. El CD no incorpora el documento adjunto al que se refiere el denunciante en su reclamación de 24/12/2014. - La infracción es consecuencia de una anomalía puntual en el funcionamiento del procedimiento de exclusión usuarios Robinson que no obedece a una falta de diligencia exigible a JAZZTEL, ya que la dirección de correo electrónico del denunciante no figuraba asociada a los números de teléfono que fueron excluidos del tratamiento con fines comerciales tras la solicitud del derecho de oposición del mismo. En julio de 2015 se procedió a la exclusión de los números de teléfono ***TEL.3 y ***TEL.4. y dirección de correo electrónico del denunciante en sus sistemas. - A los efectos de la graduación de la multa en su margen inferior se señala que concurren hasta tres circunstancias atenuantes de las recogidos en el artículo 40 de la LOPD, a saber: ausencia de intencionalidad por tratarse de un hecho aislado en el correcto funcionamiento del procedimiento implantado en JAZZTEL; en cuanto a la naturaleza y cuantía de los perjuicios causados se afirma que el único perjuicio causado al interesado ha sido la recepción de diversos correos electrónicos de JAZZTEL; ausencia total de beneficios obtenidos por la infracción. QUINTO: Con fecha 9 de octubre de 2015, se inicia por la Instructora del procedimiento un período de práctica de pruebas, en el que se acordó practicar las siguientes pruebas, que fueron notificadas con esa misma fecha a JAZZTEL: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante JAZZTEL y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02879/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00522/2015 presentadas por JAZZTEL y la documentación que a ellas acompaña. 3. Solicitar a JAZZTEL la aportación de prueba acreditativa de la fecha exacta en que se dio de baja en el fichero de exclusión de la entidad la dirección de correo electrónico del denunciante. Con fecha 20 de octubre de 2015 se registra de entrada escrito de JAZZTEL, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 el que indica que los datos del denunciante constan excluidos del tratamiento con fines comerciales desde el día 7 de enero de 2015. La dirección de correo electrónico .....@gmail.com se excluyó el 2 de julio de 2015. SEXTO: Con fecha 29 de octubre de 2015 se registra de entrada escrito del denunciante comunicando que con fecha 23 de octubre de 2015 ha vuelto a solicitar la cancelación de sus datos de forma efectiva ya que hasta esa fecha no lo ha hecho. SÉPTIMO: Con fecha 3 de diciembre de 2015 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a JAZZ TELECOM, S.A.U. con multa de 7.400 € (Siete mil cuatrocientos euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
3. d)de dicha norma. OCTAVO: Notificada la propuesta de resolución, con fecha 18 de diciembre de 2015 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de JAZZTEL solicitando que se imponga una sanción de 5.000 € de conformidad con la doctrina y circunstancias atenuantes contenidas en los Fundamentos de Derecho de la propia propuesta de resolución, al entender que la multa de 7.400 € propuesta a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos deriva de un error de redacción. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 13 de abril de 2015 tiene entrada en esta Agencia denuncia formulada por Don A.A.A. denunciando la recepción de llamadas publicitarias y comunicaciones comerciales de JAZZTEL. con posterioridad al ejercicio del derecho de cancelación de sus datos personales efectuado con fecha 13 de febrero de 2015 a dicha empresa. (folios 1 al 5) SEGUNDO: Consta que con fecha 7 de enero de 2015 el Defensor del Usuario de JAZZTEL comunico al denunciante, en contestación a la reclamación efectuada por éste el día 24 de diciembre de 2014 debido a las reiteradas llamadas y emails comerciales no deseados que recibía de esa empresa, lo siguiente: “En respuesta a su solicitud de ejercicio del derecho de oposición, y conforme a lo dispuesto en Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal, le informamos que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel”. (folios 50 bis 1 y 2) TERCERO: Consta que con fecha 13 de febrero de 2015 el denunciante solicitó a JAZZTEL la cancelación de sus datos personales de sus ficheros, especialmente de los números ***TEL.3 y ***TEL.4 y de su dirección de correo electrónico .....@gmail.com. (folio 2) Dicha solicitud fue contestada por JAZZTEL con fecha 10 de abril de 2015, notificándole que se había procedido a hacer efectiva la cancelación solicitada, dando lugar al bloqueo de sus datos personales en el sistema de gestión de clientes de la entidad (folio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 11). CUARTO: Con posterioridad a la confirmación de fecha 10 de abril de 2015 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico .....@gmail.com las siguientes comunicaciones comerciales de JAZZTEL: - Correo electrónico de fecha 21 de abril de 2015 procedente de la dirección ahorra@jazztel.com, con el Asunto: “Empieza a ahorrar con Jazztel.” (folios 13 y 14). - Correo electrónico de fecha 4 de mayo de 2015, desde la dirección “JAZZTEL” mail-noreply@google.com, con el Asunto “Ofertón del Mes” . (folios 15 y 16) - Correo electrónico de fecha 6 de mayo de 2015, desde la dirección cambiate@jazztel.com con el Asunto: JAZZTEL AHORRO (folio 17) - Correo electrónico de fecha 19 de mayo de 2015, desde la dirección cambiate@jazztel.com, ofertando una Tablet por el cambio a Jazztel (folios 18 y 19). QUINTO: El denunciante había sido cliente de JAZZTEL en el año 2005 (folio 30) SEXTO: Con fecha 7 de enero de 2015 ***TEL.1 y ***TEL.2 del denunciante usuarios de JAZZTEL . (folios 30,31) se incluyeron los números de teléfono en el listado Robinson de exclusión de SÉPTIMO: Con fecha 2 de julio de 2015 se incluyeron los números de teléfono ***TEL.3 y ***TEL.4 y la dirección de correo electrónico del denunciante .....@gmail.com en el listado Robinson de exclusión de usuarios de JAZZTEL . (folios 32, 48 y 55) OCTAVO: El denunciante ejerció nuevamente la cancelación de sus datos a Jazztel, en fecha 23 de octubre de 2015. (folio 58). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
4. d)e
5. i)y 38.4 d),
6. g)y
7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21.1 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación del consentimiento expreso o solicitud previa, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no haya manifestado su voluntad en contra. Así, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Por otro lado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. Según el apartado
13. d)del citado Anexo, “Destinatario del servicio” o ”destinatario” es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 En el presente supuesto, a la vista del conjunto de actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador que nos ocupa , ha quedado acreditado que JAZZTEL remitió a la dirección de correo electrónico .....@gmail.com del denunciante cuatro comunicaciones comerciales con posterioridad al día 10 de abril de 2015, fecha en que le confirmó que procedía a hacer efectivo su derecho de cancelación de datos en respuesta a su petición en tal sentido, y que consta como efectuada por el denunciante con fecha 13 de febrero de 2015; esto es, los correos electrónicos comerciales remitidos por JAZZTEL con fechas 21 de abril, 4, 6 y 19 de mayo de 2015 no contaban con el consentimiento previo y expreso del destinatario de los mismos, ya que se le remitieron después de que éste hubiera manifestado su deseo de que no se utilizasen para la remisión de publicidad, entre otras señas, en la cuenta de correo electrónico anteriormente señalada. Así, de la documentación obrante en el procedimiento no sólo se evidencia que con anterioridad a los correos comerciales denunciados, en concreto el día 13 de febrero de 2015, el afectado había solicitado en forma expresa y por escrito la cancelación de sus datos personales, particularmente de sus señas electrónicas, a fin de evitar el uso de sus datos personales con fines publicitarios, sino que también está probado que JAZZTEL contestó el ejercicio de dicho derecho confirmándole, con fecha 10 de abril de 2015, que había procedido al bloqueo de sus datos personales en el sistema de gestión de clientes de la entidad. Por todo lo cual, queda patente que cuando JAZZTEL envío las comunicaciones comerciales en cuestión ya conocía la voluntad del afectado de que su dirección de correo electrónico no se utilizase con fines promocionales, aunque no fue hasta el 2 de julio de 2015 en que se procedió a bloquear en sus sistemas, en lo que aquí nos interesa, el dato correspondiente a la cuenta de correo electrónico del denunciante. En definitiva, las cuatro comunicaciones comerciales objeto de valoración se remitieron incumpliendo la voluntad del denunciante de no recibir publicidad en su cuenta de correo electrónico, cuestión señalada por éste en su denuncia al manifestar que dichos envíos se llevaron a cabo tras haber solicitado la cancelación de sus datos. En apoyo de las consideraciones anteriores, conviene traer a colación lo señalado por la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” En consecuencia, de lo razonado ha quedado probado que la entidad imputada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al haber enviado cuatro comunicaciones comerciales no consentidas, vía correo electrónico, con posterioridad a que la entidad remitente le hubiera confirmado la cancelación de sus datos personales en respuesta a su petición de ejercitar el derecho de cancelación de sus datos personales y en la que se citaba de forma expresa el correo electrónico en el que recibió los mensajes analizados. V Respecto de la alegación de JAZZTEL relativa a la falta de responsabilidad en su conducta debido a que la infracción ha sido consecuencia de una anomalía puntual en el funcionamiento del procedimiento de exclusión de usuarios Robinson implantado por la entidad, conviene traer a colación lo señalado por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 19 de enero de 2015, Rec. 178,2013, en un supuesto en el que también se alegó esta circunstancia: “La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos, como ,en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012.)” Tampoco se entendió por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, Rec. 72/2014, que no existiera responsabilidad en la conducta infractora imputada por la existencia de un fallo del sistema de bloqueo en un caso referido a la LOPD, y que, a los efectos pretendidos por JAZZTEL, resulta de aplicación a este supuesto. En dicha Sentencia se señalaba: “Una vez constatado que la parte demandante realizó la conducta infractora que aparece descrita en la resolución recurrida, en el curso de este proceso no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias que permitan excluir la culpabilidad de la misma, limitándose la parte atora a alegar que se debió a un fallo del sistema de bloqueo de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción e que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia- art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-. Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998, “…aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa. Ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir este elemento subjetivo de la infracción. Debemos insistir en que la culpabilidad de la parte actora no puede considerarse excluida ni atenuada por el hecho de que le tratamiento de los datos del denunciante pudiese deberse a la existencia de un fallo del sistema de bloqueo de datos personales.” En este orden de ideas, debe rechazarse la alegación de JAZZTEL, y apreciar la existencia de la infracción imputada a título de culpa. En todo caso, la adopción de medidas tendentes a hacer efectivo el derecho de cancelación manifestado por el denunciante a fin de evitar el uso publicitario de sus datos personales, tales como la creación de un fichero de exclusión del envío de comunicaciones comerciales al amparo de lo previsto en el artículo 48 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, debe encuadrarse en la obligación que le incumbe a esa entidad, en su condición de prestador de servicios de la sociedad de la información y responsable del tratamiento efectuado en sus ficheros respecto de los datos personales del afectado, de adoptar las medidas que resulten necesarias para hacer efectivo el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas por vías de comunicación electrónica o similares. De lo que se colige que JAZZTEL pudo haber mostrado una conducta distinta de la adoptada bloqueando la cuenta de correo electrónico del denunciante cuando contestó el ejercicio del derecho de cancelación ejercido por el mismo con fecha 13 de febrero de 2015, lo que hubiera impedido que continuar usando dicho dato de carácter personal para la remisión de comunicaciones comerciales a su titular, conforme lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que dispone que: “La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de etas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos), considerándose como tal, según definición contenida en el apartado
15. c)del Anexo de la citada norma a la “ persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a JAZZTEL ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
18. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de cuatro correos comerciales no consentidos objeto de estudio no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de dicha entidad a su destinatario. La competencia para sancionar la comisión de la infracción tipificada como leve en el artículo 38.4
19. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. VII Según establece el art. 39.1.c), de la LSSI las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
20. a)La existencia de intencionalidad.
21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
26. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que operan como agravantes los criterios
27. a)y
28. c)del mismo. De esta forma, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de la denunciada, se entiende que ha producido una falta de diligencia en su conducta que deriva del frecuente uso por parte de JAZZTEL de medios de comunicación electrónica, o similares, para la remisión de publicidad, circunstancia que obliga a dicha compañía, en razón de su profesionalidad, a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI al respecto y, consecuentemente, a actuar con el rigor y cuidado que le resultan exigibles en tanto que empresa habituada al uso de dichos medios en sus campañas publicitarias. Asimismo, consta que esa entidad ha sido sancionada por la comisión de infracciones de la misma naturaleza en los siguientes procedimientos sancionadores: - En el PS/00134/2015 (Resolución: R/01732/2015) de fecha 24 de julio de 2015, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI derivada de la remisión de un SMS comercial no consentido, tipificada como leve en el artículo 38.4.
29. d)de la LSSI, se impuso una multa de 5.000 . - En el PS/00334/2015 (Resolución: R/01744/2015) de fecha 22 de julio de 2015, por una infracción del artículo 21 de la LSSI derivada de la remisión de dos SMS comerciales no autorizados, tipificada como leve en el artículo 38.4.
30. d)de la LSSI, se impuso una multa de 2.900 €. En este supuesto, a los efectos de la fijación de la sanción se valoró que JAZZTEL reconoció su responsabilidad en la comisión de la infracción imputada de forma espontánea. - En el PS/00284/2015 (Resolución: R/02337/2015) de fecha 22 de octubre de 2015 , por una infracción del artículo 21 de la LSSI derivada de la remisión de cuatro SMS comerciales no autorizados, tipificada como leve en el artículo 38.4.
31. d)de la LSSI, se impuso una multa de 2.900 €. En este supuesto, a los efectos de la fijación de la sanción se valoró que JAZZTEL reconoció su responsabilidad en la comisión de la infracción imputada de forma espontánea. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes en la comisión de la infracción, los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los apartados
32. d)y
33. e)del citado artículo 40, teniendo en cuenta la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios con motivo de la recepción de los correos, de fechas 21 de abril, 4,6 y 19 de mayo de 2015 o que JAZZTEL haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. En todo caso, conviene observar que en el Fundamento VI de la Propuesta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Resolución se indicó como la cantidad de 5.000 € como sanción adecuada a proponer debido a un error material, el cual resulta, conforme lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, subsanable de oficio en cualquier momento. Por todo lo cual, se estima adecuado a la gravedad de los hechos imputados imponer a JAZZTEL una sanción de 7.400 euros, especialmente teniendo en cuenta la reincidencia observada y la falta de diligencia derivada de la remisión de cuatro correos comerciales electrónicos al denunciante después de haberle confirmado la cancelación de sus datos personales. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, SAU, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
34. d)de la LSSI, una multa de 7.400 € ( Siete Mil cuatrocientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.c y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, SAU y a Don A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es