PS-00523-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00523/2013 RESOLUCIÓN: R/00643/2014 En el procedimiento sancionador PS/00523/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 26 de octubre de 2012 tiene entrada en esta Agencia oficio de la OMIC del Ayuntamiento de Madrid dando traslado de un escrito de Doña A.A.A. en el que denuncia a Vodafone España SAU: “Vodafone ha dado de alta una línea de móvil sin mi autorización, con un DNI robado y me reclama consumo de tres meses y me ha metido en las lista de morosos”. Ha sido dada de alta en los servicios VODAFONE sin haberlo solicitado. La entidad le reclama el pago del consumo de tres meses y le ha incluido en ficheros de solvencia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados se inician actuaciones de investigación previa. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax, Experian y Vodafone. Concluyen dichas actuaciones con el informe de la Inspección de Datos. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó que Vodafone España, S.A.U., realizó tratamiento de los datos personales de la denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de una línea que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a una deuda en el fichero de morosos Asnef y Badexcug. La denunciada no ha aportado copia del contrato firmado acompañado del DNI de la persona denunciante o grabación sonora; tampoco ha aportado la notificación a la denunciante del requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos. CUARTO: Con fecha 7 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Vodafone España, S.A.U., por la presunta infracción del artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)y
2. c)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio y Vodafone presentó alegaciones. Solicitó el archivo del procedimiento por inexistencia de infracción y, subsidiariamente, se imponga una sola sanción y la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. Alega que la persona denunciante contrató servicios móviles en distribuidor de la marca e hizo uso de los servicios; que las facturas resultaron impagadas; por ese motivo se dio de baja el servicio, inició gestiones de cobro y finalmente la incluyó en Asnef y Badexcug; que conocida la reclamación ante la OMIC dio de baja las inclusiones. SEXTO: Con fecha 20 de octubre de 2013, se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. La denunciada con su respuesta aportaron copia de documentos. SÉPTIMO: Con fecha 19 de febrero de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de dos sanciones de 50.000 € a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la LOPD, ambas tipificadas como graves en el artículo 44.3.
3. b)y 44.3.
4. c)de dicha Ley. OCTAVO: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que se reitera en las manifestaciones anteriormente realizadas, señalando que la denunciante hizo un contrato presencial en The Phone Warehouse, y las facturas generadas resultaron impagadas, por lo que se requirió su pagó y se incluyeron sus datos en ficheros de morosidad. Al conocer su reclamación ante la OMIC se dieron de baja sus datos en dichos ficheros. HECHOS PROBADOS PRIMERO: 21/02/12, Experian dirige escrito a la persona denunciante (A.A.A., ***NIF.1, con domicilio en (C/.....................1) – Madrid –según la copia del DNI que aporta-) para comunicarle que sus datos personales han sido incluidos el 19/02/12 en el fichero Badexcug por Vodafone, asociados a un impago de 167,55 €. Fue baja el 26/10/12. (folios 3, 7, 30) SEGUNDO: 25/02/12, Equifax dirige escrito a la persona denunciante (A.A.A., ***NIF.1, con domicilio en (C/.....................1) – Madrid –según la copia del DNI que aporta-) para comunicarle que sus datos personales han sido incluidos el 23/02/12 en el fichero Asnef por Vodafone, asociados a un impago de 167,55 €. Fue baja el 14/10/12 (folios 3, 7, 38, 42) TERCERO: La denunciante presentó, en fecha 1 de marzo de 2012, en la Comisaría de la Policía Nacional en Usera la siguiente denuncia: <<< -- Que en la fecha señalada la dicente ha recibido en su domicilio una carta procedente de “Experian’ en la cual le indicaban que tiene una factura por incumplimiento de pago de la empresa de telefonía móvil Vodafone España S.A por un importe total de 167.55 euros. - Que los datos que figuran en la carta son los datos de filiación correctos de la dicente. - Que la denunciante manifiesta que al no tener ninguna línea de telefonía con Vodafone se ha puesto en contacto telefónico con la empresa para indicar que no tiene ninguna línea. Solicitando datos de contrato, datos del número asociado a la factura y datos relativos a la factura recibida, manifestando Vodafone que no le facilitaba esos datos, informando a la dicente que interpusiera denuncia por los lechos. - Que la única información que han proporcionado es que el número al que está C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 asociado la línea termina un 326 siendo a factura de consumo de los meses octubre y noviembre de. 2011. -- Que la dicente debe mandar la denuncia a la dirección de correo electrónico control fraude@vodafone.es. -- Que preguntada para que diga si en alguna ocasión ha dado de alta un contrato o línea con Vodafone responde que NO. -- Que preguntada para que diga si ha extraviado o le ha sido sustraído su DNI responde que SI, que le fue sustraído su bolso con su DNI en abril del año 2011 interponiendo la dicente la correspondiente denuncia. -- Que preguntada para que diga si convive en su domicilio con más personas responde que únicamente con sus dos hijos los cuales poseen sus teléfonos móviles particulares con otras compañías. - Que se adjunta copia de carta recibida por Experian. >> (folios 9-10) CUARTO: La denunciante remite por fax a Vodafone –departamento de fraudes-, en fecha 2 de marzo de 2012, copia de la denuncia en Comisaría y el siguiente mensaje: <<< Paso a describir los hechos, en el día de ayer 1 de marzo, recibí en el buzón de mi domicilio una carta de la empresa Experian, en la que se me informa de que tengo una deuda pendiente con Vodafone España S.A de 167.55€, llamo al número de teléfono que viene en dicha carta y me comunican que es un consumo de una línea de teléfono de los meses de octubre y noviembre del 2011, le pregunto al operador de que consumo estamos hablando y me contesta de una línea que el número termina en 236 y que no me puede dar más información yo le comento que no tengo ninguna línea de teléfono ni móvil ni fija con Vodafone y me responde que han dado un alta con mis datos y que les envíe la denuncia de la policía. Acto seguido voy a denunciar a la policía, ya que en abril de ese mismo año me robaron la cartera con toda la documentación, adjunto denuncia. Esta mañana me he acercado a una tienda física de Vodafone, para que me dieran datos, llevándoles la denuncia, y me han dado el número de teléfono que es ***TEL.1 y me han dicho que se dio de alta el día 10 de junio del 2011. Yo no tengo ninguna línea con Vodafone ni he dado de alta ningún contrato con esta operadora. Ruego que a la mayor brevedad resuelvan este conflicto que me está acarreando muchos problemas, y se me borre automáticamente de la listas de Experian y Asnef, puesto que yo no he dado de alta esta línea. Para poder contactar conmigo los teléfonos son ***TEL.2 o ***TEL.3, o a través de correo electrónico .........hotmail.com. >>> (folios 4, 62-75) QUINTO: La denunciante, ante la Comisaría de la Policía Nacional en Usera presenta ampliación a la denuncia anterior, en fecha 30 de marzo de 2012: -- Que la denunciante manifiesta que la empresa VODAFONE ESPANA le requirió que le remitiese mediante fax o correo electrónico, copia de la denuncia, copia de su DNI y un texto redactado por ella explicando que no posee contratado los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 servicios con la empresa VODAFONE ESPANA al número de fax ***FAX.1 o a la dirección de correo electrónico ‘controlfraude@vodafone.es” dándole error por no existir o no encontrarse disponible dicha dirección. -- Que la dicente manifiesta que con posterioridad de las diligencias iniciales y al fax que remitió a dicha empresa ha recibido dos cartas a su domicilio en las cuales constan sus datos de filiación correctos, en las que le informan a través de la empresa remitente de las cartas ASNEF EQUIFAX, que la dicente debe abonar la cantidad de 167.55 EUROS debido a un contrato con la empresa VODAFONE ESPANA. -- Que la dicente manifiesta que mantuvo con dicha empresa un contrato cuando la empresa se denominaba AIRTEL hace aproximadamente doce años con el número de teléfono ***TEL.4 siendo actualmente el propietario su hijo y habiendo trasladado este mismo número a la empresa ORANGE desde hace diez años aproximadamente. -- Que en la actualidad no posee contratado nada con la empresa VODAFONE ESPANA. -- Que la dicente se puso en contacto con la empresa VODAFONE ESPANA, con el fin de informarse del motivo por el cual se le pide esta cantidad de dinero y que le proporcionasen copia del contrato y de factura telefónica. -- Que dicha empresa le informa que no puede proporcionarle estos datos ser de carácter personal facilitando solo los tres últimos dígitos del número de línea, siendo supuestamente la denunciante titular de dicha -- Que la empresa VODAFONE ESPANA le informa que interponga una incidencia telefónica en sus servicios telefónicos, interponiendo la dicente dicha incidencia a la que se le otorga el número de incidencia ***NÚMERO.1. -- Que con fecha de 27 de Marzo de 2012 la dicente se pone en contacto con la empresa VODAFONE ESPANA, con el fin de que le proporcionen más datos sobre la línea para interponer la presente denuncia. -- Que dicha empresa la informa del número de teléfono completo siendo este el ***TEL.1, y que a lo largo del mismo día se pondría en contacto con ella mediante llamada telefónica el departamento de fraudes, así como que le iban a remitir en el plazo de dos días copia de las facturas y del contrato, no habiendo recibido con fecha de las presentes nada de lo anteriormente citado. -- Que la dicente aporta en este acto copia del fax que mando a la empresa y copia de las cartas que ha recibido reclamándole el importe arriba indicado. -- Que la denunciante desea hacer constar que en Abril del 2011 le sustrajeron su bolso en el cual portaba su Documento Nacional de Identidad. -- Que la dicente manifiesta que por este motivo se encuentra registrada en listas de morosidad, no pudiendo contratar servicios por causas ajenas a ella, >>> (folios 1213) SEXTO: En fecha 4 de octubre de 2012, la denunciante presentó denuncia de los hechos en la OMIC del Ayuntamiento de Madrid contra Vodafone. Trasladada dicha denuncia a la AEPD con entrada de 26/10/12. (folio 2-1) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 SÉPTIMO: En fecha 14 de diciembre de 2012, Vodafone envía informe a la AEPD en el que hace constar que en su base de datos figuran los datos personales y domicilio de la persona denunciante asociados a: 1) Línea de telefonía móvil ***TEL.1, alta el 10/06/11 y baja 23/05/12, con dirección de envío de factura en (C/...................1) (Toledo). 2) Se relacionan las siete facturas emitidas y que fueron remitidas a (C/...................1) (Toledo), las de 2012 son recordatorios de que adeuda 167,55 €: 3) Nº factura Fecha emisiónimporte € ***FACTURA.1 8/06/2012 2:00 0 ***FACTURA.2 8/05/2012 2:00 0 ***FACTURA.3 8/04/2012 2:00 0 ***FACTURA.4 8/03/2012 1:00 0 ***FACTURA.5 8/02/2012 1:00 0 ***FACTURA.6 8/01/2012 1:00 0 ***FACTURA.7 8/12/2011 1:00 92.99 ***FACTURA.8 8/11/2011 1:00 74.56 ***FACTURA.9 8/10/2011 2:00 96.58 ***FACTURA.10 12/09/2011 2:00 72.27 ***FACTURA.11 12/08/2011 2:00 72.09 ***FACTURA.12 225.07 12/07/2011 ***FACTURA.13 12/06/2011 0:00 0:00 25.39 Los contactos del registro telefónico: -- 27/03/12, el cliente dice que no tiene teléfono con Vodafone, que le llaman para que pague una deuda, que es un fraude que le envíen copia del contrato para llevarlo a los Juzgados. -- 31/10/12, recibe de la OMIC de Madrid la denuncia para que le quiten de los ficheros de morosos. (folios 53-62, 107-110,143-176) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la denunciante fueron incorporados a la base de datos de Vodafone como titular de una línea telefónica que la denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la persona denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos ni la identidad (con el DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de la línea se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario. C. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación de la línea, comienza a emitir facturas. Como las emitidas resultan impagadas inicia la gestión de recobros y acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Asnef y Badexcug. En ningún caso Vodafone ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos. D. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la AEPD. No se ha acreditado la anulación de la deuda, ni la baja en Badexcug, ni cancelación o bloqueo de los datos solicitada por el denunciante. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad y los incluyó en fichero de moroso sin acreditar haber notificado el requerimiento previo en ambas inclusiones en los ficheros de morosos. III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Vodafone se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a un servicio de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas, gestiones de cobro e inclusiones en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de Vodafone no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Vodafone acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente para solicitar el alta de los servicios a la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre las que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 IV Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, Vodafone asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en fichero de solvencia patrimonial y crédito. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
7. b)(…)
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
10. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, Vodafone ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la denunciante por servicios que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, sin haberle requerido previamente, aquella entidad instó el alta de sus datos personales en el fichero Asnef y Badexcug, según el detalle que consta en los Hechos Probados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 En consecuencia, la denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. V El artículo 44.3.
11. b)y
12. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
13. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
14. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a Vodafone, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en los ficheros Asnef y Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
15. b)y
16. c)de la citada Ley Orgánica. Vodafone no ha aportado ni un contrato firmado por la denunciante, ni grabación de la conversación mantenida para contratar, ni ha acompañado requerimientos fehacientes del pago previos a la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI En lo que se refiere a la alegación efectuada por Vodafone relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. VII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VIII. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» No puede atenderse su petición de aplicación del contenido del 45.5.b), como actuación diligente suficiente en la regularización de la situación irregular denunciada, pues no se han acreditado esas circunstancias. La reacción de la imputada ante la 1ª reclamación de la denunciante (02/03/12) no es inmediata y diligente para regularizar la situación irregular: sigue emitiendo mensualmente cuatro facturas más de recordatorio o aviso de pago; comunica la baja a los ficheros de morosos a finales de octubre de 2012; no consta que la deuda haya sido anulada por rectificación de facturas o por escrito dirigido a la denunciante; no consta que se hayan cancelado o bloqueado los datos personales de la denunciante en la base de datos de la imputada. IX. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
22. a)El carácter continuado de la infracción.
23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
25. d)
26. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
27. f)El grado de intencionalidad.
28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han sido tratados sin consentimiento y han permanecido y permanecen en fichero de morosos. El alta fue en junio de 2011 y hasta la fecha no se ha acreditado el cese del tratamiento y la cancelación de deuda y la de datos en Vodafone B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Vodafone es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Esta empresa tiene importancia a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios y más tarde en Asnef no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. En cuanto a la regularización de la situación de forma diligente, hay que señalar que entre la documentación aportada por Vodafone, consta un registro telefónico, de fecha 27 de marzo de 2012, en el que se recoge que la cliente reclama porque no tiene línea con Vodafone ni jamás la ha solicitado. Que la han llamado que un despacho de abogados para reclamarle la deuda; añade que es un fraude y que le envíen el contrato para llevarlo a los Juzgados. En la incidencia se recoge “En trazabilidad no aparece ningún pedido”. A pesar de tener conocimiento en el mes de marzo de 2012 de la incidencia y del posible fraude, no dan de baja sus datos en el fichero de morosidad hasta octubre de 2012, cuando la denunciante presentó denuncia en la OMIC. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. La valoración de todas las circunstancias permite graduar cada una de las sanciones por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
32. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y a Doña A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es