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PS-00523-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00523/2015 RESOLUCIÓN: R/02641/2015 En el procedimiento sancionador PS/00523/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24 de octubre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara lo siguiente: La empresa JAZZTEL TELECOM, SAU le reclama una deuda y le hace cargos en su cuenta bancaria a nombre de un tercero. Añade que fue cliente de JAZZTEL aunque actualmente no tiene contrato alguno con la compañía. A pesar de ello, JAZZTEL sigue utilizando los datos que les facilitó en su día para reclamarle pagos y una deuda a nombre de un cliente actual, el cual tiene ahora su anterior número de teléfono, llamado B.B.B.. Ha puesto en conocimiento de la compañía este hecho para que subsanen los errores y, aun así le siguen reclamando unos cargos y una deuda que él no ha generado. Ha remitido a la empresa derecho de cancelación de sus datos personales, aunque ya lo solicitó previamente por teléfono. Junto a la denuncia aporta la siguiente documentación: • Copia del DNI nº ***DNI.1 a nombre de A.A.A.. • Copia del cargo de fecha 3/10/2014 en la cuenta bancaria número ***CUENTA.1 por orden de JAZZTEL de un recibo a nombre de B.B.B.. La cuenta pertenece a CAJA RURAL DEL SUR siendo su titular A.A.A. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad JAZZ TELECOM SAU, teniendo conocimiento de que: 1. En fecha 8/4/2015 se realiza una inspección a la entidad JAZZTEL en la que se averigua lo siguiente: 1.1. Servicios contratado a nombre de B.B.B. con NIF número ***DNI.2: 1.1.1. Servicio de telecomunicaciones relativo a los números ***TEL.1 y ***TEL.2. Dicho servicio se encuentra domiciliado en Madrid: 1.1.1.1.Respecto de este servicio se emite la primera factura en febrero de 2014 a nombre de B.B.B. figurando como titular del pago A.A.A. en una cuenta del BANCO SABADELL. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1.1.1.2.En fecha de 26/2/2014 consta una solicitud por parte de B.B.B. para el cambio de la cuenta bancaria de pago, quedando reflejado dicho cambio en la factura de marzo de 2014 en la que figura como titular de pago B.B.B. en una cuenta bancaria de BANESTO 1.1.2.Servicio de telecomunicaciones relativo a los números ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6 y ***TEL.7 domiciliado en la (C/.........1) (HUELVA): 1.1.2.1. Consta en el sistema que este servicio fue dado de alta inicialmente a nombre de A.A.A. con NIF ***DNI.1 emitiéndose la primera factura a dicho titular en marzo de 2013 y la última en enero de 2014, figurando como cuenta bancaria para el pago de dichas facturas la cuenta ***CUENTA.1 de CAJA RURAL DEL SUR a nombre de A.A.A., excepto la primera factura que se abona por tarjeta de crédito. 1.1.2.2.Consta en el sistema que sobre el servicio anterior se produce un cambio de titular en fecha 19/2/2014 pasando a ser titular del mismo B.B.B.. 1.1.2.3.El cambio de titularidad se produce mediante llamada de teléfono, manifestando los representantes de la entidad que constan las correspondientes grabaciones con los titulares saliente y entrante aceptando dicho cambio, requiriéndose por parte de los inspectores en la inspección que se aporten dichas grabaciones sin que conste que la compañía las haya aportado al día de la fecha del presente informe 1.1.2.4.Consta en el sistema que tras el cambio de titular se emitieron facturas asociadas a dicho servicio a nombre B.B.B. con NIF ***DNI.2 emitiéndose la primera factura a dicho titular en febrero de 2014 y la última en noviembre de 2014, figurando como cuenta bancaria para el pago de dichas facturas la cuenta ***CUENTA.1 de CAJA RURAL DEL SUR a nombre de B.B.B.. TERCERO: Con fecha 17 de septiembre de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM SAU por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 07 de octubre de 2015 de la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U, en el que: - Reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
  2. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 - Señala además la concurrencia de circunstancias atenuantes de conformidad con los criterios de graduación del artículo 45.4 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 13 de octubre de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante JAZZ TELECOM SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00283/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00523/2015 presentadas por JAZZ TELECOM SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante D. A.A.A. con NIF ***DNI.1 manifiesta que aunque actualmente no tiene contrato alguno con la compañía JAZZTEL, ésta sigue utilizando los datos personales que les facilitó en su día para reclamarle pagos y una deuda a nombre de un cliente actual, el cual tiene ahora su anterior número de teléfono. (folios 1 a 4) SEGUNDO: Consta una copia de un cargo de fecha 3/10/2014 en la cuenta bancaria número ***CUENTA.1 por orden de JAZZTEL de un recibo a nombre de B.B.B. (tercero). La cuenta pertenece a CAJA RURAL DEL SUR siendo su titular A.A.A. (denunciante) (folio 4) TERCERO: Los servicios de inspección de esta Agencia manifiestan en el Acta de Inspección lo siguiente: Servicio de telecomunicaciones relativo a los números ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6 y ***TEL.7 domiciliado en la (C/.........1) (HUELVA): Consta en el sistema que este servicio fue dado de alta inicialmente a nombre de A.A.A. con NIF ***DNI.1 emitiéndose la primera factura a dicho titular en marzo de 2013 y la última en enero de 2014, figurando como cuenta bancaria para el pago de dichas facturas la cuenta ***CUENTA.1 de CAJA RURAL DEL SUR a nombre de A.A.A., excepto la primera factura que se abona por tarjeta de crédito. (folios 10 y 20 al 30) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 CUARTO: Consta en el sistema que sobre el servicio anterior (hecho probado tercero) se produce un cambio de titular en fecha 19/2/2014 pasando a ser titular del mismo B.B.B.. ( folios 10 y 31 a 34) QUINTO: En las alegaciones al acuerdo de inicio han manifestado los representantes de la entidad que no han podido localizar la grabación que acredita el cambio de titularidad. (folio 51). SEXTO: Consta que se emitieron facturas a nombre del tercero sin embargo los datos bancarios y de domicilio son del denunciante.(folios 35 a 40) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2.No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. IV En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales del denunciante, fueron tratados por JAZZTEL, sin que se haya acreditado el consentimiento del denunciante. Procede analizar si JAZZTEL contaba con el consentimiento del denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 para tratar sus datos personales pues salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento legitima el tratamiento. En primer término debemos subrayar que corresponde a JAZZTEL la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. De los datos aportados en el Acta de Inspección y por las partes al expediente ha quedado suficientemente acreditado lo que a continuación se detalla: 1. Que la entidad denunciada trató los datos personales del denunciante 2. Que la entidad denunciada no ha aportado grabación del cambio de titularidad de los servicios señalados en los hechos probados, ni se ha acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante para el uso de datos personales suyos como son su domicilio o número de cuenta bancaria. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 3. Que se trataron los datos personales del denunciante y se le pasaron cargos a nombre de un tercero a su cuenta bancaria en relación a productos donde no ha quedado acreditado el consentimiento inequívoco del denunciante para el cambio de titularidad y la domiciliación en su cuenta bancaria de recibos de un tercero. (hechos probados segundo al sexto) Por tanto JAZZTEL no ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos. Es esta falta de diligencia lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, habida cuenta de que no ha quedado acreditado que el denunciante hubiera consentido el tratamiento de sus datos personales por JAZZTEL, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada norma. V El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de BANKIA, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  8. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  9. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la Agencia) El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por JAZZTEL, que no tomó las medidas necesarias imprescindibles y trato datos personales del denunciante sin su consentimiento, sin que haya quedado acreditada relación negocial alguna derivada de un cambio de titularidad de los servicios, ya que la entidad no aporta copia de la grabación, ni documentación alguna que acredite el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos. En conclusión JAZZTEL no adoptó las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco del titular de los datos tratados. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  10. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En este caso la infracción del artículo 6.1 es imputable a JAZZTEL en su condición de responsable del fichero. VI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. JAZZTLE solicita la aplicación del artículo 45.5
  26. d)de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  27. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Así mismo, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, en el asunto que nos ocupa, la circunstancia prevista en el apartado
  28. b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Esto es así porque según consta en el Acta de Inspección la última factura que se emitió a nombre del tercero con el domicilio y la cuenta bancaria del denunciante fue en noviembre de 2014, es decir, antes de la Inspección realizada por ésta Agencia y antes también de que se pusiera en marcha este procedimiento sancionador, lo que implica cierta diligencia en la regularización de la situación irregular. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Jazztel (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Jazztel con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren las circunstancias contempladas en el apartado
  29. d)y
  30. b)del artículo 45.5 se sanciona a JAZZ TELECOM S.A. con una multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 6.1, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM SAU, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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