PS-00523-2016

1/8 Procedimiento Nº: PS/00523/2016 RESOLUCIÓN R/00887/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00523/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 21 de noviembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<Procedimiento Nº: PS/00523/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos en relación con la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., en virtud de la denuncia presentada ante la misma por Dª. B.B.B., y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 4 de diciembre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de denuncia presentada por Dª. B.B.B. (en adelante la denunciante) contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en adelante indistintamente entidad denunciada o simplemente MOVISTAR o TME) por inclusión indebida en ficheros de morosidad, pues manifestaba que había tenido conocimiento a través de su entidad bancaria de que su DNI estaba incluido indebidamente en el fichero ASNEF, DNI asociado a otra persona. Para acreditar estos hechos aportada copia impresa de la información que le había facilitado LA CAIXA sobre los datos incluidos en ASNEF asociados a su identificador (DNI), constando el nombre y apellidos de Dª. C.C.C. con domicilio en ***LOCALIDAD.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se realizó la investigación ante las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/00173/2016 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 1 de febrero de 2016, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida con fecha 16 de febrero de 2016, se desprende lo siguiente: 1. Respecto del fichero ASNEF: No consta información. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan tres notificaciones asociadas al D.N.I. de la denunciante, de fechas 27 de diciembre de 2012, 7 de febrero de 2013 y 14 de marzo de 2013 de tres operaciones impagadas informadas por TELEFONICA MOVILES, a nombre de A.A.A., por importes de 43,67€., 226,03€ y 18,33€. 2. Respecto del fichero de BAJAS: Constan tres bajas asociadas a las tres inclusiones de TELEFONICA MOVILES, de fechas 28 de marzo de 2012, la primera y con motivo: F. PURA y las dos últimas de fecha 1 de diciembre de 2015 con motivo en ambas INCONGR. 3. Respecto a expedientes asociados a la denunciante: Consta un expediente de solicitud de cancelación de la denunciante y la contestación a la misma de fecha 3 de diciembre de 2015, donde informan a la denunciante de que han procedido a subsanar el error en su D.N.I. Así mismo, consta la comunicación realizada por EQUIFAX IBERICA S.L. a TELEFONICA MOVILES informando del error en el identificador del D.N.I. de la denunciante y de la confirmación de TELEFONICA MOVILES de que el nombre y apellidos que figura en sus ficheros es el de A.A.A.. Con fecha 21 de octubre de 2016, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Aportan copia impresa de la información que consta en sus ficheros asociada al D.N.I. de la denunciante, donde figura A.A.A., como titular de dos líneas de teléfono con fecha de alta 7 de marzo de 2005 y 27 de septiembre de 2006 respectivamente y fecha de baja de ambas el 19 de noviembre de 2012, por portabilidad. 2. Aportan relación de las facturas generadas por ambas líneas, constando pagadas todas ellas excepto tres que motivaron la inclusión de los datos del D.N.I. de la denunciante en ficheros de solvencia. Las tres facturas impagadas han sido anuladas. 3. No aportan los contratos correspondientes a las citadas líneas ni las grabaciones correspondientes a la contratación. 4. Tras recibir el requerimiento de información de esta Agencia, se han analizado los datos y detectado la incongruencia en el número de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 D.N.I. que coincide con el de la denunciante y no con el del titular de las líneas, por lo que dichos datos han sido cancelados. EVIDENCIAS PARA UNA POSIBLE GRADUACIÓN “INFORMACIÓN PARA GRADUAR LA CUANTÍA DE LA SANCIÓN EN LOPD”. 1. Regularización de la situación irregular de forma diligente por parte de EQUIFAX IBERICA S.L. al recibir la reclamación de la denunciante informando del error, lo que dio lugar a que se procediera de inmediato a la baja cautelar de los datos en el fichero de solvencia>>. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. de una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), que señala que: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. SEGUNDO: Los hechos expuestos podrían suponer además la comisión por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley Orgánica que dispone que: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos” y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 de la LOPD. 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron tratados asociados a una relación contractual en la que no se ha acreditado el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para ello y que fueron incluidos, a su vez y sin justificación legal para ello, en un fichero de morosidad, ASNEF concretamente, en fecha 26 de diciembre de 2011 con baja en fecha 28 de marzo de 2012 y en una segunda inclusión en fecha 4 de febrero de 2013 con baja del 1 de diciembre de 2015 y otra tercera, con fecha 12 de marzo de 2013 con baja el 1 de diciembre de 2015. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (rec. 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la persona denunciante (apartado 4.h), y en especial con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, en relación con este punto y el anterior, recordar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de la citada Ley. 2. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD por la presunta infracción además del artículo 4.3 de la LOPD, relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. c)de la citada Ley. 3. NOMBRAR como Instructor a D. (…) y Secretario a D. (…) indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 4. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la persona denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/00173/2016; todos ellos parte del expediente. 5. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
5. b)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y art. 127 letra
6. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de cincuenta mil euros (50.000 €) por cada de las dos infracciones citadas, esto es, un importe total de cien mil euros (100.000 €), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 6. NOTIFICAR el presente Acuerdo a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
7. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
8. f)y 85 de la LPACAP, se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a diez mil euros (10.000 €), por cada infracción imputada, esto es, una reducción total por este motivo de veintidós mil euros (20.000 €). Con la aplicación de esta reducción, el importe total de ambas dos sanciones quedaría establecido en ochenta mil euros (80.000 €), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a diez mil euros (10.000 €), por cada infracción imputada, esto es, una reducción total por este motivo de veintidós mil C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 euros (20.000 €). Con la aplicación de esta reducción, el importe total de ambas dos sanciones quedaría establecido en ochenta mil euros (80.000 €) y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en sesenta mil euros (60.000 €). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (80.000 € o 60.000 €), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00173/2016 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
9. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>> SEGUNDO: En fecha 7 de diciembre de 2016 la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de sesenta mil euros (60.000 €) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 5 de diciembre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00523/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es