1/20 Procedimiento Nº PS/00524/2014 RESOLUCIÓN: R/00122/2015 En el procedimiento sancionador PS/00524/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad WUAKI TV, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 28 de mayo de 2014 tiene entrada en esta Agencia una denuncia presentada por Don A.A.A., (en lo sucesivo el denunciante), en la pone de manifiesto que la entidad WUAKI TV, S.L. (en lo sucesivo WUAKI) continúa enviándole comunicaciones comerciales por correo electrónico con posterioridad a haberle confirmado, vía email, que habían tramitado correctamente la baja en sus sistemas. SEGUNDO: Del examen de la documentación aportada por el denunciante se desprenden los siguientes hechos: 2.1 Con fecha 7 de marzo de 2014 el denunciante envío un email a “Ayuda de Wuaki.tv” solicitando, por una parte, la baja del servicio Wuaki Tv y manifestando, por otra parte, su deseo de ejercer su derecho de cancelación de sus datos para oponerse a la recepción de cualquier comunicación por parte de dicha empresa. 2.2 Con fecha 7 de marzo de 2014 el denunciante recibió desde la cuenta mailto:.....@wuaki.tv un correo electrónico en el que se indicaba, en relación con el Asunto: “[Ayuda de Wuaki.tv] Re: INCIDENCIA BAJA DE SERVICIO”, que “Tu petición de soporte (ref. #97892 ha sido resuelta”, confirmándole que “efectivamente su usuario está dado de baja en nuestro sistema.” 2.3 Con posterioridad a dicha confirmación el denunciante recibió en la cuenta de correo electrónico ......@hotmail.com las siguientes comunicaciones en las que se promocionaban las ofertas y novedades de los productos comercializados por Wuaki TV: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Envío publicitario de fecha 1 de abril de 2014 Wuaki.tv (...1@.wuaki.
- tv)procedente de - Envío publicitario de fecha 10 de abril de 2014 Wuaki.tv (...1@.wuaki.
- tv)procedente de - Envío publicitario procedente de de fecha 11 de abril de 2014 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 Wuaki.tv (...1@.wuaki.
- tv)- Envío publicitario de fecha 26 de abril de 2014 Wuaki.tv (....2@e.wuaki.
- tv)procedente de - Envío publicitario de fecha 2 de mayo de 2014 Wuaki.tv (...3@.wuaki.
- tv)procedente de - Envío publicitario de fecha 7 de mayo de 2014 Wuaki.tv (....4@e.wuaki.
- tv)procedente de Los citados correos electrónicos, en los que aparecía la palabra PUBLICIDAD, contenían un enlace para “Darse de baja de la newsletter” y ofrecían el correo electrónico ...1@.wuaki.tv al objeto de ejercer, entre otros, los derechos de oposición y cancelación. El Denunciante aporta copia de los reseñados correos electrónicos y de sus cabeceras de Internet. 2.4 En la página de Internet “Who.is” se ha verificado que Wuaki.tv figura como registrante del dominio wuaki.tv , constando como domicilio del registrante y administrador la (C/.........1) de Barcelona, el cual coincide con el que figura como dirección de la entidad WUKI TV, S.L. en el Registro Mercantil Central TERCERO: Con fecha 19 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la mercantil WUAKI TV, S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
- c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de WUAKI presentó alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones practicadas sin imposición de sanción alguna con fundamento, sustancialmente, en los siguientes argumentos: 1) En lo que respecta a los hechos señala que : C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - El denunciante contrato la cuenta “Wuaki Selectión” con fecha 06/09/2013, entre cuyas condiciones contractuales se encontraba el pago mensual del mismo, y solicitó la baja del servicio por los cauces pertinentes el 06/03/2014, fecha en la que al confirmarle la tramitación de la baja de la suscripción se le indicó “que la siguiente cuota no se te cobrará”. - Con fecha 07/03/2014 el denunciante confirmó la recepción de la comunicación de la baja y, paralelamente, solicitó la cancelación de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 sus datos y se opuso recibir más comunicaciones de WUAKI. - Con fecha 07/05/2014 el denunciante comunicó que continuaba recibiendo comunicaciones comerciales, expresando su interés en llegar a un “acuerdo económico” con WUAKI que evitase una denuncia ante la AEPD por incumplimiento de la normativa de aplicación. WUAKI contestó con esa misma fecha indicando que la incidencia se escalaba al departamento correspondiente para llevar a cabo la investigación oportuna. - Con fecha 08/05/2014 se confirma tanto telefónicamente como por correo electrónico al denunciante que su correo estaba dado de baja en el servidor de envío de newsletters. - Con fecha 09/05/2014 el denunciante remite nuevo correo electrónico en el que no se refiere a las cuestiones de protección de datos personales tratadas con anterioridad, sino que explica “su malestar porque en el momento en que se tramitó la baja del servicio por los cauces establecidos en las condiciones de uso de WUAKI, y dado que era mediado de mes, WUAKI no le ofreció alternativas para devolverle la cuota del mes en curso.” - Con fecha 12/05/2014 el denunciante remite las comunicaciones intercambiadas días antes. WUAKI contesta por vía telefónica y por escrito reiterándole la baja efectiva del servicio y de sus datos personales de los sistemas de WUAKI. WUAKI aporta copia de los correos electrónicos intercambiados con el denunciante a los que ha hecho referencia. 2) Se arguye que la infracción no responde a una falta de diligencia en la conducta de WUAKI sino a una anomalía puntual en el proceso de monitorización de la sincronización de actualizaciones entre sistemas. 3) Consideran que la AEPD debe valorar si el interés económico mostrado por el denunciante en diversas ocasiones, y que no está directamente relacionado con la protección e sus datos personales o el perjuicio que el tratamiento efectuado le haya podido ocasionar, puede constituir una actuación de buena o mala fe. QUINTO: En fecha 20 de octubre de 2014, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección en relación con WUAKI TV, S.L. y el dominio wuaki.tv, las alegaciones al acuerdo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 inicio PS/00524/2014 presentadas por la entidad imputada y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, con esa misma fecha, se acordó solicitar a WUAKI la remisión a esta Agencia de las cabeceras completas de los envíos intercambiados entre el denunciante y esa empresa en relación con sus solicitudes de baja de la suscripción del servicio y cancelación y oposición al tratamiento de sus datos, en las que aparezcan las direcciones de origen y destino de dichos envíos. SEXTO: Con fecha 10 de noviembre de 2014 se registra de entrada contestación de WUAKI a la prueba requerida, haciéndose en relación con la documentación presentada (cabeceras de las comunicaciones mantenidas entre el denunciante y WUAK en los meses de marzo y mayo de 2014 ) una serie de puntualizaciones relacionadas con la herramienta “Zendesk” utilizada para gestionar las comunicaciones con los usuarios y las posibles reclamaciones interpuestas por éstos. También se reitera como circunstancia excepcional del caso el interés económico mostrado por el denunciante en diversas ocasiones, que podría ser contrario a lo previsto en el artículo 7 del Código Civil en tanto que no está permitido ejercitar cualquier clase de derecho si media la mala fe y pretendiendo utilizar las leyes para un fin distinto del que están previstas. SÉPTIMO: Con fecha 27 de noviembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a WUAKI TV, S.L. con multa de 2.300 € (Dos mil trescientos euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma. OCTAVO: Con fecha 23 de diciembre de 2014, se registra de entrada escrito de alegaciones a la citada propuesta de resolución solicitando el archivo de las actuaciones practicadas haciendo hincapié en los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - La entidad imputada defiende la total ausencia de culpabilidad en su actuación, ya que no puede exigírsele ninguna actividad o comportamiento distinto o adicional al mantenido para garantizar la sincronización entre la bases de datos de usuarios y la utilizada para la remisión de comunicaciones electrónicas, ya que el error que permitió el envío de comunicaciones comerciales no se debió a falta de diligencia ni a la ausencia de medidas de seguridad. Arguye que ya que con anterioridad a los hechos denunciados tenía implementado un proceso de monitorización del funcionamiento de la sincronización de sus sistemas con las distintas bases de datos, en el que con ocasión de la incidencia comunicada por el denunciante se implementó una medida de seguridad adicional destinada a prevenir fallos técnicos de la misma naturaleza que el acaecido , y que permite la detección de fallos en la sincronización de datos, aunque dichos procesos de sincronización sigan operativos. - Manifiesta su disconformidad por entender que en la propuesta de resolución la AEPD no ha tenido en cuenta la manifiesta mala fe e interés económico que ha presidido el comportamiento del www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 denunciante en el ejercicio de sus derechos, en conculcación de lo previsto en el artículo 7 del Código Civil. Se afirma que en su conducta subyace un total desinterés por hacer valer su derecho a no recibir comunicaciones comerciales no consentidas, siendo su verdadera intención obtener un acuerdo económico injusto, como pone de manifiesto que en lugar de utilizar el sistema de baja habilitado en la primera de las comunicaciones electrónicas recibidas prefirió no usarlo para poder exigir a WUAKI el pago de una cantidad económica en evitación de la presentación de una denuncia ante la AEPD por infracción a la LSSI, normativa que el denunciante demostró conocer en su escrito de fecha 7 de mayo de 2014, pretensión que al ser obviada dio lugar a la formulación de la denuncia. - Subsidiariamente, se defiende la concurrencia de los criterios necesarios para acordar el apercibimiento dispuesto en el artículo 39.bis 2 de la LSSI al producirse: 1) una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40 de la LSSI; 2) diligencia en la regularización de la conducta; 3) mala fe en la conducta del que ha evitado que WUAKI pudiera poner fin a la situación irregular con anterioridad. A lo que añade que como la AEPD no puede requerir una medida adicional a la ya adoptada para corregir la situación, se entiende que procedería el archivo de las actuaciones conforme al criterio mantenido por la Audiencia Nacional en los Recursos números 455/2011 y 166/2013. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 28 de mayo de 2014 Don A.A.A. (el denunciante) denuncio ante esta Agencia la recepción de correos electrónicos comerciales procedentes de WUAKI TV, S.L. con posterioridad a su solicitud de cancelación y oposición al tratamiento de sus datos para no volver a recibir ningún tipo de comunicación. (folios 1 al 4) SEGUNDO: El denunciante se suscribió a la cuenta “Wuaki Selection” con fecha de alta el 06/09/2013 y se dio de baja mediante comunicación dirigida vía e-mail al Servicio de Atención al Cliente de WUAKI el 06/03/2014, entidad que le confirmó por ese mismo medio la baja de la suscripción con esa misma fecha (folios 4, 5, 67, 79, 81) TERCERO: Con fecha 07/03/2014 el denunciante comunicó a WUAKI mediante envío dirigido a la cuenta “Ayuda de Wuaki.tv”, lo siguiente: “deseo ejercer mi derecho de cancelación y oposición de mis datos, para de este modo no volver a recibir ninguna comunicación por su parte.”. Con esa misma fecha WUAKI confirmó al denunciante que se había procedido a la baja de su usuario en los sistemas de la entidad. (folios 4,6, 67, 79 al 80 ) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 CUARTO: WUAKI ha aportado impresión de extracto de logs almacenados en su base de datos que refleja la baja del e-mail ......@hotmail.com el día 7 de marzo de 2014 (folio 81 ) QUINTO: Con posterioridad a la confirmación por WUAKI de la baja de sus datos de usuario, el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ......@hotmail.com las comunicaciones comerciales que a continuación se indican, todas ellas publicitando ofertas y novedades de productos comercializados por WUAKI: (folios 11 al 56) - Correos electrónicos de fechas 1, 10 y 11 remitidos desde la cuenta ...1@.wuaki.tv de abril de 2014 - Correo electrónico de fecha 26 de abril de 2014 remitido desde la cuenta ....2@e.wuaki.tv - Correo electrónico de fecha 2 de mayo de 2014 cuenta ...3@.wuaki.tv - Correo electrónico o de fecha 7 de mayo de 2014 remitido desde la cuenta ....4@e.wuaki.tv remitido dese la SEXTO: En los citados correos electrónicos, en los que aparecía la palabra PUBLICIDAD, se incluía un enlace para “Darse de baja de la newsletter” y se ofrecía el correo electrónico ...1@.wuaki.tv al objeto de ejercer, entre otros, los derechos de oposición y cancelación de la dirección de e-mail. SÉPTIMO: Con fecha 7 de mayo de 2014 WUAKI da de baja el correo electrónico del denunciante en el servidor de envío de newsletter de la empresa, lo que se produce después de recibir, con esa misma fecha, la reclamación del denunciante por continuar recibiendo correos electrónicos publicitarios a pesar de haberse opuesto expresamente a ello. La nueva baja se comunica al afectado el mismo día 7 y se le confirma el día 13 de mayo de 2014, en ambos casos vía correo electrónico. (folios 83, 84, 87, 88) FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, (en adelante LSSI), resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable recogido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. En esta misma línea el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación anteriormente mencionada, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. Así, la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21.1 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. La LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
- h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
- f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
- a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
- d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Trasladando el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos a los hechos objeto de análisis en el presente procedimiento se constata que, en este supuesto, ha quedado acreditado que entre el 1 de abril y el 7 de mayo de 2014 WUAKI remitió un total de seis comunicaciones comerciales al correo electrónico ......@hotmail.com del denunciante desde diferentes cuentas de correo asociadas al dominio wuaki.tv sin contar con el consentimiento previo y expreso del destinatario de las mismas. A este respecto, señalar que el Servicio de Atención al Cliente de WUAKI recibió el 7 de marzo de 2014 un correo del denunciante conteniendo una solicitud de oposición y cancelación de sus datos personales para no volver a recibir ninguna comunicación, la cual fue contestada por dicha entidad con esa misma fecha confirmando la baja de su usuario en los sistemas de la entidad. Por lo tanto, cuando WUAKI remitió al denunciante las seis comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 comerciales objeto de análisis ya conocía la voluntad del afectado de que su correo electrónico no se utilizara para enviarle newsletters publicitarios, resultando evidente la ausencia de consentimiento o autorización del destinatario de las mismas. En este mismo sentido, y sin perjuicio de que el número de envíos fuera superior, lo que, por cierto, se tuvo en cuenta a los efectos de la calificación de la infracción y la cuantía de la sanción a imponer, se pronuncia la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, en un caso en el que, como nos ocupa, también se remitieron comunicaciones comerciales por medios electrónicos con posterioridad no sólo a la oposición expresa del destinatario de las mismas a su recepción, sino también después de haberse confirmado la baja del usuario por parte del remitente: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” Por lo tanto, lo realmente importante en el caso analizado es que se vulneró el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales en su cuenta de correo electrónico, siendo irrelevante la excepción a la relación contractual previa del artículo 21.2 de la LSSI frente a su solicitud expresa de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitario. V En este supuesto, el denunciante ejerció, con fecha 7 de marzo de 2014, su derecho de cancelación y oposición al uso de sus datos con fines publicitarios enviando un e-mail a la dirección de correo ...1@.wuaki.tv que aparecía en las newsletter a los efectos de los derechos ARCO contemplados en la LOPD. Por ello, y sin perjuicio de que la incoación del presente procedimiento sea de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 aplicación el régimen sancionador previsto en la LSSI, en tanto que es una noma especial cuyo artículo 21 prohíbe el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica equivalente, para realizar la correcta valoración de los hechos imputados y analizar la eficacia y validez del modo en que el denunciante manifestó su negativa al uso de sus datos con fines publicitarios ha de estarse, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19.2 de la propia LSSI, a lo previsto en la LOPD y en su normativa de desarrollo. Se recuerda que los artículos 16.1, 2 y 3 y 17.1 de la LOPD, en relación con los derechos de cancelación y oposición señalan que: “Art. 16 Derecho de rectificación y cancelación. 1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. 2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión. (…) Art. 17. Procedimiento de oposición, acceso, rectificación o cancelación. 1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente.” El artículo 30.4 de la LOPD señala en cuanto a los tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial que cuando los datos hayan sido facilitados por los propios interesados y obtenidos con su consentimiento que: “4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.” Por su parte, los artículos 31.2, 34 y 35. 3 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RDLOPD), señalan respecto del ejercicio de estos derechos y su denegación lo siguiente: El artículo 31.2 del RDLOPD establece que: “2. El ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a este reglamento. En los supuestos en que el interesado invoque el ejercicio del derecho de cancelación para revocar el consentimiento previamente prestado, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento.” El artículo 34 del RDLOP indica en relación con el derecho de oposición que “es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos: ” (…)
- b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.” Mientras el artículo 35.3 del RDLOP contempla que: “3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” A su vez, el artículo 5.1
- b)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RLOPD) define la cancelación de la siguiente forma:“…procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La cancelación implicará el bloqueo de los datos, consistente en la identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo deberá procederse a la supresión de los datos.” De lo expuesto se evidencia que tanto el consentimiento que hubiera podido otorgar el denunciante al suscribirse al servicio facilitando su e-mail para ello como la cobertura de la relación contractual previa que permitiría el envío de comunicaciones comerciales decaen a partir del momento en que WUAKI tiene conocimiento de la voluntad del denunciante de que sean cancelados sus datos de carácter personal, puesto que el ejercicio de estos derechos supone el cese en el tratamiento y uso de los datos personales del solicitante por parte del responsable del fichero al que se dirige la solicitud de cancelación, y conlleva el bloqueo de sus datos personales por la entidad titular del fichero e impide el tratamiento de los mismos con fines promocionales. Esa misma interpretación fue la realizada por WUAKI cuando en contestación a la solicitud de cancelación y oposición del denunciante al tratamiento de sus datos con fines promocionales le confirmó, con fecha 7 de marzo de 2014, que se había procedido a la baja de su usuario en los sistemas de la entidad, y también posteriormente al recibir la reclamación del denunciante de fecha 7 de mayo de 2014 en que volvió a dar de baja el correo electrónico del denunciante en el servidor de envío de newsletter a fin de evitar que el afectado continuará recibiendo nuevos envíos publicitarios no autorizados en su cuenta de correo electrónico. Otra interpretación, hubiera supuesto vaciar de contenido el derecho de los afectados a no recibir comunicaciones comerciales que previamente no hayan sido solicitadas o autorizadas En correlación con lo expuesto, cabe concluir que no puede considerarse que los envíos objeto de imputación estuvieran amparados por el consentimiento previo y expreso del denunciante, lo que supone un incumplimiento por parte de la entidad imputada de la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI de enviar comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares que no hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 VI WUAKI mantiene la inexistencia de infracción por falta de dolo o culpa en su conducta debido a que no podía haber mostrado mayor diligencia que la ya observada tanto antes como después de ocurrir los hechos denunciados, lo que justifica aduciendo que con anterioridad a la denuncia ya tenía implementado un procedimiento de monitorización del funcionamiento de la sincronización de sus sistemas con la base de datos de envíos de comunicaciones comerciales, el cual fue completado, a la vista del error detectado a raíz del escrito del denunciante de fecha 7 de mayo de 2014, instalando, en forma inmediata, una medida adicional de seguridad en el proceso de monitorización para controlar que los datos actualizados eran correctos e idénticos en las distintas bases de datos. Según WUAKI, los envíos denunciados se remitieron debido a un fallo técnico puntual e impredecible producido a raíz de los desarrollos llevados a cabo en los sistemas en marzo de 2014, el cual, además, sólo podía ponerse de manifiesto mediante comunicación de la incidencia por el usuario cuya baja no se había actualizado. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. En esta línea, en la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad que “ Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, si se aprecia, no obstante, la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que aunque WUAKI tenía implantado un proceso informático de monitorización del procedimiento de sincronización de sus sistemas para actualizar diariamente los cambios registrados en sus bases de datos, sin embargo, en la fecha de los hechos estudiados, dicho proceso no contaba con una medida de seguridad adicional que permitiera controlar que la actualización se había desarrollado correcta y efectivamente en todas las bases de datos afectadas, medida que no se instaló hasta después de comunicación de la incidencia por el denunciante. En congruencia con lo anterior, señalar que, de la valoración conjunta de lo actuado, se desprende que el procedimiento de monitorización inicialmente instalado no era lo suficientemente fiable y seguro como para evitar la situación producida. De este modo, de haber estado instalado en el sistema de monitorización ya existente el mencionado punto de alerta el sistema podría haber detectado el éxito o fracaso de la sincronización de los datos correspondientes al afectado o a cualquier tercero en los distintos ficheros implicados en dicho proceso de actualización de bajas. Por lo cual, esta Agencia considera que la imputada no ha mostrado la cautela que le resultaba exigible para asegurarse de tener implantadas las medidas técnicas y de seguridad necesarias para detectar los fallos y anomalías en la sincronización de la información obrante en sus propios sistemas con la base de datos de envíos de comunicaciones comerciales, control de resultado que, por otra parte, parece necesario realizar cuando se opera con distintos ficheros que se precisa actualizar, y que de haber estado funcionando hubiera puesto de manifiesto que el correo electrónico del denunciante continuaba activo en la base de datos de la newslwtter, impidiéndose así su utilización para enviar al afectado comunicaciones comerciales no deseadas. En definitiva, la entidad imputada no desplegó toda la diligencia que le era exigible para asegurarse de que los envíos comerciales remitidos al denunciante en el período indicado en el Hecho Probado Quinto contaban con el consentimiento de su destinatario, lo que lleva a considerar la existencia del elemento de culpabilidad en la conducta de WUAKI en el ilícito administrativo imputado. Por otro lado, la propuesta de acuerdo económico entre las partes realizada por el denunciante en nada modifica los hechos y fundamentos de derecho expuestos con anterioridad, considerándose que el comportamiento del denunciante no ha sido causa de la comisión de la infracción imputada, por lo que no se observa un comportamiento malicioso en su actuación que hubiera podido inducir a la empresa a cometer la infracción imputada, no correspondiendo. Por otra parte, no corresponde a esta Agencia apreciar las motivaciones subjetivas que hayan podido determinar la formulación de la denuncia, la cual se fundamenta en hechos que tuvieron lugar en la esfera de responsabilidad de la imputada sin ninguna intervención del denunciante que la provocara. VII El régimen sancionador que resulta de aplicación al procedimiento, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid se www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 encuentra recogido en el Título VII de la vigente LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones”. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). A su vez, la definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
- c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”, y que en este caso coincide con la mercantil WUAKI TV, S.L. como entidad remitente de las seis comunicaciones comerciales no consentidas enviadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante con publicidad de productos y servicios asociados al negocio de la entidad. Dentro del mencionado régimen sancionador, los apartados 3.
- c)y 4.
- d)del artículo 38 de la LSSI consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a WUAKI se ajusta al tipo de infracción leve establecido en el artículo 38.4.
- d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de seis correos electrónicos comerciales no consentidos al denunciante entre el 1 de abril y el 7 de mayo de 2014 no puede calificarse como de envío insistente o sistemático por parte de dicha entidad al denunciante. VIII A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación, según la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20
- g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En el presente caso, no procede estimar la aplicación de la medida de apercibimiento contenida en el artículo 39 bis 2 de la LSSI solicitada por WUAKI, ya que con independencia de que se cumplan los presupuestos
- a)y
- b)que deben producirse para la aplicación de dicha previsión, de los hechos probados no se aprecia la concurrencia significativa de ninguno de los criterios establecidos en el artículo 39 bis 1) de la LSSI. En concreto, se considera que no se produce una cualificada disminución de la culpabilidad de la imputada o de la antijuridicidad del hecho, atendiendo tanto al número de comunicaciones comerciales objeto de denuncia, que se eleva a seis correos electrónicos comerciales, como al hecho de que estos mensajes se enviaron conociéndose por WUAKI la oposición del afectado al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios. A lo anterior hay que añadir que el correo electrónico utilizado debería haber estado bloqueado en respuesta a la solicitud de cancelación de sus datos personales también efectuada por el denunciante con anterioridad a tales envíos, a pesar de todo lo cual WUAKI continuó remitiendo al denunciante comunicaciones comerciales a su cuenta de correo electrónico hasta que éste comunicó dicha irregularidad a la entidad remitente de los envíos. Por otro lado, la estimación como atenuantes de varios de los criterios enunciados en el artículo 40 de la LSSI no obliga a la AEPD a entender que su presencia resulta de tal relevancia como para estimar que el infractor no resulta merecedor, ante la naturaleza de los hechos concretos analizados y la falta de diligencia mostrada por WUAKI en su conducta, de la imposición de una sanción graduada conforme a lo dispuesto en los artículos 39.1.
- c)y 40 de la LSSI. Tampoco se considera que la entidad infractora haya subsanado la situación irregular de forma diligente, ya que el bloqueo del correo electrónico del denunciante en su servidor de envío de newsletter y la implementación de una medida adicional en el proceso de monitorización inicialmente instalado, todo ello con motivo de la reclamación del afectado de fecha 7 de mayo de 2014, obedece a la obligación que le incumbe a WUAKI de adecuar la información obrante en sus ficheros a las exigencias de la LSSI y la LOPD y, también, al deber de diligencia que le resulta exigible para contar con procedimientos que permitan dar efectivo cumplimiento al derecho de los destinatarios de las newsletters de no recibir publicidad en sus señas electrónicas. Asimismo, no se aprecia que la conducta del denunciante haya podido inducir a WUAKI a la comisión de la infracción, no pudiéndose trasladar al denunciante la responsabilidad derivada de la continuación de los envíos por no haber utilizado, como aduce esa empresa, el sistema de baja incluido en los mismos cuando recibió la primera de las comunicaciones comerciales denunciadas. Sobre este particular se recuerda que, antes de recibir las mencionadas comunicaciones comerciales, el afectado ya había comunicado a la imputada su oposición a la recepción de este tipo de envíos vía correo electrónico y había recibido el correo de WUAKI confirmándole que su usuario estaba dado de baja en su sistema. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 A mayor abundamiento, no existe la analogía pretendida entre este supuesto y la resolución R/02316/2014 de Archivo del Apercibimiento A/00239/2014 o la resolución R/02034/2014 del Apercibimiento A/00241/2014, ya que en ambos casos sólo se remitió una única comunicación comercial no deseada que, además, no estaba precedida, como si ocurre en el presente procedimiento sancionador, de una confirmación por el infractor de la baja de las señas electrónicas del denunciante a efectos publicitarios En congruencia con lo indicado, y no procediendo apercibir por los motivos expuestos, tampoco resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en las Sentencias correspondientes a los Recursos números 455/2011 y 166/2013. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, en este supuesto, se considera que, sin perjuicio de que no haya existido intencionalidad en la conducta de WUAKI, sin embargo, si opera como agravante la falta de diligencia mostrada por dicha empresa al no tener implantados, en las fechas de los hechos, mecanismos de control suficientes que le permitieran verificar que la información obrante en las distintas bases de datos era correcta e idéntica, resultado de lo cual WUAKI siguió enviando comunicaciones comerciales al denunciante cuando tenía registrada la baja del usuario en su sistema central y conocía, por tanto, su oposición al tratamiento del dato de su correo electrónico con fines publicitarios, a lo que hay que añadir que como empresa que, en el desarrollo de su actividad, utiliza habitualmente los medios de comunicación electrónica con fines publicitarios debe ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI. A su vez, se valora, operan como atenuantes los criterios relativos a la ausencia de reincidencia y falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los citados correos comerciales electrónicos o la imputada haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, motivos que justifican la imposición de una sanción de 2.300 € a WUAKI TV, S.L. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad WUAKI TV, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, una multa de 2.300 € (Dos mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
- c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a WUAKI TV, S.L. y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es