PS-00525-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00525/2014 RESOLUCIÓN: R/02484/2014 En el procedimiento sancionador PS/00525/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CABLEUROPA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16/09/2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara lo siguiente: <<Primero: con fecha 3 de marzo del 2010 envié burofax con acuse de recibo y certificación de contenido a ONO dándome de baja de todos los servicios contratados. En dicho burofax se solicitaba a ONO la cancelación de todos mis datos personales. Se adjuntan fotocopias de la solicitud de baja y de la recepción de dicho burofax en las páginas 1, 2, 3 del pdf adjunto. Segundo: que ONO no tiene autorización para utilizar mis datos personales con fines promocionales o publicitarios y ya fue sancionada por ello por la agencia española de protección de datos en el procedimiento sancionador PS/00173/2008 en la resolución R/01413/2008 por un importe de 6000€ a raíz de una denuncia mía. En caso de que algún documento relacionado con la denuncia fuera requerido estoy a disposición de la agencia para aportarlo. … Cuarto: a pesar de todo lo anterior, ONO sigue haciendo periódicamente llamadas promocionales al número B.B.B. del que soy titular, las últimas desde el teléfono ***TEL.1, llamadas que no son aleatorias, dado que son personalizadas y preguntan claramente por mí, dando mi nombre completo y apellidos. A pesar de que se le advierte al operador de que dichas llamadas promocionales han sido expresamente prohibidas y pueden provocar una denuncia a la Agencia Española de Protección de Datos, se limitan a decir que no pueden hacer nada. Las dos últimas llamadas desde el teléfono ***TEL.1 han sido a las 17:45 del día 12/09/2013 y a las 15:55 del 14/09/2013 (puede haber algún error en los minutos)>>. Aporta el denunciante copia de la siguiente documentación: . Burofax de fecha 03/03/2010, con certificación del contenido, remitido a ONO por el denunciante y del que consta la entrega en fecha 04/03/2010. En dicho escrito el denunciante solicita la resolución del contrato con la entidad, así como el ejercicio del derecho de cancelación de sus datos personales. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las siguientes comprobaciones: 1. En visita de inspección realizada en fecha 13/06/2014, los Servicios de Inspección de la AEPD solicitaron a la entidad CABLEUROPA, S.A.U. (en lo sucesivo ONO) acceder a los sistemas de información de la entidad, realizando las siguientes comprobaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 a. Se realiza una consulta respecto de las llamadas cursadas desde la línea ***TEL.1 con destino a la línea B.B.B. en fechas 12/09/2013 y 14/09/2013. Los representantes de la entidad informan que dicha consulta puede tardar horas, con lo que se introduce la petición en el sistema. b. A requerimiento de los Servicios de Inspección citados, ONO aportó un fichero en formato Excel con el detalle de las llamadas salientes de la línea ***TEL.1 entre el 10 y el 15/09/2013, verificándose que figuran 28.483 llamadas realizadas en tales fechas desde dicho número. Se comprueban en este fichero las llamadas que constan realizadas a la línea B.B.B. comprobando que figura una llamada realizada en fecha 14/09/2013, iniciada a las 15:52 con una duración de cuatro segundos. c. Se realiza una consulta respecto del titular de la línea ***TEL.1, verificándose que se corresponde con el número de cliente ***CLIENTE.1. Se realiza una consulta respecto del cliente ***CLIENTE.1 encontrándose que figuran tres empresas asociadas a dicho código. Aclaran los representantes de la entidad que el cliente real asociado a dicho código es el marcado con el campo C que se corresponde con ONO, que tiene asignada dicha línea con fecha de instalación del 19/11/2012. d. Se realiza una consulta respecto de las opciones ejercidas por el denunciante verificándose que consta como titular de la línea B.B.B., con fecha de desconexión del 12/03/2010. Se accede a las opciones de ejercicio de derechos ARCO por parte del cliente, no figurando la cancelación de los datos. 2. Durante la inspección se informó a ONO que el cliente efectuó una petición de baja de los servicios de la entidad y solicitud de ejercicio del derecho de cancelación mediante burofax de fecha 03/03/2010, del que consta acuse de recibo y certificación del contenido, documento que se muestra a los representantes de la entidad, solicitando que se muestre la pantalla en la que conste la recepción de dicho documento y los efectos posteriores. Los representantes de la entidad manifiestan que efectivamente se procedió a la baja del cliente, pero desconocen el motivo por el que no aparece el cliente como cancelado. 3. Mediante escrito con entrada en fecha 24/06/2014, la operadora dio respuesta a las cuestiones que quedaron planteadas durante la inspección: a. Aporta la entidad copia del resultado de la consulta que se realizó al registro de llamadas cursadas por la entidad, según el cual en fecha 14/09/2013 (15:52 h.) se realizó una llamada desde la línea ***TEL.1 con destino a la línea B.B.B. con una duración de 4 segundos. b. Informa ONO que, tras solicitar información a terceros a los que la entidad alquila registros acerca de si los datos del denunciante estaban incluidos en alguna de las bases de datos entregadas para la realización de campañas en el mes de septiembre de 2013, se ha verificado que los datos del mismo no se encontraban incluidos en estas bases de datos, por lo que debieron extraerse del sistema CRM de ONO directamente para la emisión. TERCERO: Con fecha 11/09/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ONO, por presunta infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), en relación con el artículo 16, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad ONO presentó escrito en el que reconoce voluntariamente su responsabilidad por los hechos denunciados, señalando que los hechos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 producen por un error ya que, si bien atendió la solicitud de baja de los servicios recibida en el año 2010, olvidó gestionar la cancelación de los datos que solicitaba en el mismo documento, dando lugar a la realización de la llamada que se denuncia, cuya naturaleza comercial no ha podido ser demostrada. Añade que no ha tenido voluntad de vulnerar la norma ni provocar perjuicios al denunciante. Conforme a lo expuesto, solicita la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD con la imposición de una sanción por el importe fijado para las infracciones leves, según los criterios aplicados por la Agencia en otro precedente que cita (PS/00323/2013). QUINTO: Con fecha 01/10/2014, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, así como los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01889/2013. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones formuladas por ONO. SEXTO: Con fecha 17/10/2014, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ONO con multa de 15.000 euros (quince mil euros) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de la citada Ley Orgánica, de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 2, 4 y 5 del artículo 45 de la misma. Notificada la citada propuesta, se recibió escrito de alegaciones de la entidad ONO en el que manifiesta que “se aviene a la propuesta de resolución dictada en el seno del presente procedimiento sancionador a través de la cual se propone imponer una multa por importe de 15.000 euros”. HECHOS PROBADOS 1. Mediante Burofax con certificación de contenido de fecha 03/03/2010, entregado a ONO en fecha 04/03/2010, el denunciante solicitó a dicha entidad la baja en los servicios que tenía contratados, así como la cancelación de todos sus datos personales. 2. Con fecha 13/06/2014, por los Servicios de Inspección de la AEPD se accedió al sistema de información de ONO, comprobando que consta como titular de la línea B.B.B., con fecha de desconexión del 12/03/2010. Asimismo, se accedió a las opciones de ejercicio de derechos ARCO por parte del cliente, no figurando la cancelación de los datos personales relativos al mismo. 3. Con fecha 16/09/2013, tuvo entrada en la AEPD un escrito del denunciante, que formula denuncia contra ONO por la realización de llamadas promocionales al número B.B.B. del que desde el teléfono ***TEL.1. Manifiesta que son llamadas personalizadas en las que preguntan por su nombre completo y apellidos y que las mismas se siguen produciendo a pesar de que se advierte al operador sobre su oposición a las mismas. En esta denuncia, detalla que las dos últimas llamadas desde el teléfono ***TEL.1 tuvieron lugar a las 17:45 del día 12/09/2013 y a las 15:55 del 14/09/2013. 4. ONO aportó a los Servicios de Inspección de la AEPD un fichero en formato Excel con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 detalle de las llamadas salientes de la línea ***TEL.1 entre el 10 y el 15/09/2013, verificándose que figura una llamada realizada a la línea B.B.B. en fecha 14/09/2013, iniciada a las 15:52 con una duración de cuatro segundos. Asimismo, ONO accedió al registro de llamadas cursadas por la entidad, comprobando que en fecha 14/09/2013 (15:52 h.) se realizó una llamada desde la línea ***TEL.1 con destino a la línea B.B.B. con una duración de 4 segundos. 5. Durante la inspección realizada a ONO en fecha 13/06/2014, los Servicios de Inspección de la AEPD comprobaron que la línea ***TEL.1 se corresponde con el número de cliente ***CLIENTE.1, siendo ONO la entidad que tiene asignada dicha línea con fecha de instalación del 19/11/2012. 6. ONO informó a los Servicios de Inspección de la AEPD que, tras solicitar información a terceros a los que la entidad alquila registros acerca de si los datos del denunciante estaban incluidos en alguna de las bases de datos entregadas para la realización de campañas en el mes de septiembre de 2013, verificó que los datos del mismo no se encontraban incluidos en estas bases de datos, por lo que debieron extraerse del sistema CRM de ONO directamente para la emisión. 7. En su escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento sancionador de referencia, la entidad ONO reconoce voluntariamente su responsabilidad por los hechos denunciados. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos y su tratamiento sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. Establece el artículo 6 de la LOPD lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, señala el artículo 6.3 LOPD que: “El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos”. Y el artículo 16.1 y 3 de la LOPD que: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. (…) 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión…”. Por su parte, el artículo 17, en sus aparados 1, 2 y 3, del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD establece lo siguiente: “1. El afectado podrá revocar su consentimiento a través de un medio sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para el responsable del fichero o tratamiento. 2. El responsable cesará en el tratamiento de los datos en el plazo máximo de diez días a contar desde el de la recepción de la revocación del consentimiento, sin perjuicio de su obligación de bloquear los datos conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 3. Cuando el interesado hubiera solicitado del responsable del tratamiento la confirmación del cese en el tratamiento de sus datos, éste deberá responder expresamente a la solicitud”. Asimismo, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto establece el art. 49.4 del RDLOPD que: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por ONO sin que dicha entidad contase con su consentimiento, considerando el derecho de cancelación ejercitado por el mismo. En el presente caso, se ha acreditado que ONO no tenía el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que el mismo solicitó a dicha entidad la cancelación de sus datos personales. Tal como reconoce ONO, el denunciante solicitó la cancelación de sus datos personales, que fue recibida por dicha entidad, advirtiendo, además, que estaba recibiendo llamadas telefónicas promocionales sin su consentimiento. Sin embargo, consta acreditado que ONO tramitó la baja en los servicios que tuvo contratados el denunciante pero no atendió la solicitud de cancelación de datos personales, que permanecieron registrados en sus sistemas de información sin ningún tipo de bloqueo. Posteriormente se comprueba que tales datos han sido utilizados para la realización de llamadas publicitarias desde una línea de telefonía asignada a ONO. En concreto, consta una llamada de fecha 14/09/2013, que figura en los registros de llamadas cursadas por la entidad. A este respecto, la propia entidad ONO informó a los servicios de inspección que los datos se extrajeron del sistema CRM de ONO directamente para la emisión, después de consultar las bases de datos de terceros utilizadas para la realización de campañas en el mes de septiembre. Esto prueba, además, que la llamada tuvo naturaleza comercial, tal como manifestó el denunciante. Por tanto, los datos personales de denunciante fueron sometidos a tratamiento para finalidades de prospección comercial sin su consentimiento. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo de que los mismos fuesen cancelados por ONO, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por ONO. III De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
5. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. En el presente caso, el responsable del tratamiento es ONO, de conformidad con la definición del art. 3
6. d)de la LOPD y 5.1.
7. q)del RDLOPD. ONO es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas llevadas a cabo por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia entidad citada, que a su vez fija el segmento de destinatarios y los parámetros sobre quienes recae la campaña. ONO es, además, la responsable del fichero de datos personales utilizado por la entidad que lleva a cabo la campaña en nombre de aquella, en el que figuraban registrados los datos del denunciante al no haberse atendido el derecho de cancelación ejercitado por el mismo. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, ONO ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 IV El artículo 44.3.
8. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales por parte de ONO y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable. Al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, ONO ha cometido la infracción tipificada en dicho artículo. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, requiere la concurrencia de, o bien una cualificada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. A este respecto, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por su parte la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
24. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el presente caso, ONO ha solicitado la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD. Se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, considerando que la entidad ONO ha reconocido voluntariamente su responsabilidad, y por la concurrencia de alguno de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, como son la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de la entidad y la ausencia de beneficios. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se advertía en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se indica lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
25. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. Por ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45 de la LOPD, al tener la infracción imputada la consideración de grave y por aplicación de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo artículo. En cuanto a la graduación de la sanción, se tiene en cuenta, por un lado, que ONO muestra una falta de diligencia en la realización de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que ha ejercido su derecho de cancelación no pueden ser tratados para fines de prospección comercial; y por otro lado, se tienen en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y, en concreto, el volumen de tratamientos (los relativos al denunciante) y la naturaleza de los perjuicios causados por ONO, por lo que procede una sanción por importe de 15.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CABLEUROPA, S.A.U., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
26. b)de dicha norma, una multa de 15.000 euros (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CABLEUROPA, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es