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PS-00525-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00525/2015 RESOLUCIÓN: R/00003/2016 En el procedimiento sancionador PS/00525/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Dña. A.A.A., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22 de octubre de 2014 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por Don B.B.B., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Recibe diariamente correos electrónicos desde la dirección info@...... desde hace aproximadamente un año, sin haber solicitado ni autorizado la remisión de correos. 2. Desconoce la empresa que remite los correos que se refieren a ofertas falsas de trabajo. 3. En los correos no existe ningún link para poderse oponer a la recepción de correos electrónicos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tiene conocimiento de los siguientes hechos: 1. El denunciante aporta copia de los siguientes correos electrónicos recibidos en su cuenta de correo ....@...., cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha Hora info@...... ***IP.1 09/10/2014 19:30 info@...... ***IP.2 14/10/2014 21:040 info@...... ***IP.3 15/10/2014 21:16 info@...... ***IP.4 17/10/2014 07:31 Los correos electrónicos contenían información respecto de ofertas de empleo asociándose a las web’s www.trabajoeu.es, www.europaempleo.info, www.conseguriempleo.es. Además de estos correos, el denunciante ha aportado impresión de pantalla de su bandeja de entrada donde constan 6 correos electrónicos, también de octubre de 2014, haciendo referencia a las web’s mencionadas. El denunciante no acompaña C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 de las cabeceras de Internet de estos envíos. 2. Las direcciones IP están asociadas a 1&1 INTERNET AG, empresa alemana que tiene un contacto técnico en España: 1&1 INTERNET ESPAÑA, S.L. 3. Los dominios bolsajobs.es, trabajoeu.es, europaempleo.info, conseguriempleo.es están registrados por el agente registrador 1&1 INTERNET AG. 4. Con fecha 20 de abril de 2015 se solicita información a 1&1 INTERNET ESPAÑA S.L. respecto de los dominios y direcciones IP anteriormente mencionados, recibiéndose contestación con fecha 7 de mayo de 2015 de dicha entidad en los siguientes términos:  Los reseñados dominios se registraron en esa compañía en la modalidad de “Hosting” (registro de los dominios y almacenamiento de las web’

  1. s)en fecha 27 de julio de 2012, siendo dados de baja por impago en noviembre de 2014.  La contratación se realizó online a través de la web de la compañía en la dirección www.1and1.es.  El contratante facilitó los siguientes datos: o Titular: A.A.A. o NIE: ***NIE.1 o Dirección de mail: .....@gmail.com o Dirección postal: (C/.........1)(Madrid) o Teléfono: ***TEL.1  Respecto de la dirección info@...... han remitido carpetas utilizadas por dicha dirección donde constan mensajes remitidos en diversas fechas anunciando ofertas de empleo, y donde figuran curriculum con datos personales. 5. Con fecha 18 de mayo de 22015 se solicita información a A.A.A. a la dirección postal aportada por 1&1 INTERNET ESPAÑA, S.L. . El envío ha sido devuelto por el Servicio de Correos con la anotación de “Desconocido”. 6. Con fecha 15 de junio de 2015 se solicita información a ORANGE ESPAGNA SAU respecto de la titularidad de la línea número ***TEL.1, recibiéndose con fecha 13 de julio de 2015 contestación del operador informando que la titularidad de dicha línea corresponde a B.B.B., con domicilio en una población de Lugo. 7. Con fecha 20 de julio de 2015, se remite solicitud de información a B.B.B., la cual nos informa, en su escrito de contestación de fecha 11 de agosto de 2015, que es titular de la línea ***TEL.1 desde el 25 de noviembre de 2001, manifestando desconocer a A.A.A. y haber remitido correos electrónicos. TERCERO: Con fecha 25 de septiembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a A.A.A., en adelante la denunciada, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como GRAVE en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Habiendo resultado infructuosos por “Ausente Reparto ” los dos intentos de notificación del citado acuerdo de inicio practicados con fechas 2 y 5 de octubre de 2015 en los domicilios conocidos tanto de la denunciada como del denunciante, y, una vez devueltos a esta Agencia los correspondientes envíos por el Servicio de Correos, se procedió conforme a lo dispuesto en los artículos 59.5, 60.2 y 61 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a su notificación a través del BOE del día 28 de octubre de 2015, número 258. El día anterior a dicha publicación se registra de entrada escrito del denunciante solicitando remisión de copia del envío devuelto por el Servicio de Correos al domicilio que indica en dicho escrito, el cual le fue remitido con fecha 29 de octubre de 2015 . CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante es usuario de la dirección de correo electrónico ....@.... (folios 1 y 7) SEGUNDO: Con fechas 9, 14, 15 y 17 de octubre de 2014 el denunciante recibió sendos correos electrónicos en su cuenta ....@.... procedentes de la cuenta info@...... con información referente a ofertas de empleo. (folios 1 al 6) TERCERO: El cuerpo de los mensajes de los envíos de fechas 9 y 17 de octubre de 2014 se asociaba al sitio web www.trabajoeu.es, mientras que el de fecha 14 de octubre de 2014 se vinculaba al sitio web www.europaempleo.info y el de fecha 15 de octubre de 2014 al sitio web www.conseguirempleo.es. (folios 1 al 6) CUARTO: Con fecha 17 de abril de 2015 se accede a las siguientes páginas de Internet comprobándose que: - En la página de Internet https://shop....... se constata que el agente registrador 1&1 INTERNET AG dio de alta los datos personales de Dña. A.A.A. en relación con el dominio europaempleo.info, . (folio 15 ) - En la página de Internet http://whois....... se constata que el agente registrador 1&1 INTERNET AG dio de alta los datos personales de Dña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 A.A.A. en relación con el dominio bolsajobs.com (folio 16 y 17) QUINTO: Con fecha 20 de abril de 2015 se comprueba que en el sitio web www.dominios.es Dña. A.A.A. figura como titular de los dominios conseguirempleo.es y trabajoeu.es. (folios 12 al 14 ) SEXTO: La empresa 1&1 INTERNET AG, de nacionalidad alemana, tiene como contacto técnico en España la mercantil 1&1 INTERNET ESPAÑA S.L. (folios 28 al 33, 88) SÉPTIMO: Con fecha 7 de mayo de 2015 la mercantil 1&1 INTERNET ESPAÑA S.L. informa a esta Agencia que Dña. A.A.A. aparece como titular del contrato servicio de Hosting o almacenamiento web denominado “1&1 Dual avanzado”, que incluía el registro de los nombres de dominio bolsajobs.com, www.trabajoeu.es, www.europaempleo.info y www.conseguirempleo.es. Dicho contrato se activó el 27 de julio de 2012 y se bloqueó por impago en noviembre de 2014. (folios 39 y 40) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la práctica de las notificaciones, según redacción dada por el artículo 25 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, que: “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. En este supuesto, en el acuerdo de inicio de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se hacía referencia al artículo 13.2 del RD 1398/1993, advirtiendo a la denunciada sobre las consecuencias de no efectuar alegaciones y conteniéndose en el mismo un pronunciamiento preciso sobre la infracción imputada. En consecuencia, y tal y como se desprende de lo señalado en los Antecedentes Tercero y Cuarto de la presente Resolución, en este caso se han observado las prescripciones legales anteriormente citadas, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”. Perfilándose el concepto de dato de carácter personal en el apartado
  4. a)del artículo 3 de la citada LOPD, en el que se define como: “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. A su vez, en el artículo 5.1.
  5. f)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en adelante RDLOPD, se definen como datos de carácter personal: “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En el apartado .
  6. o)del mismo precepto se define persona identificable, como “toda persona cuya identidad pueda determinase, directa o indirectamente, mediante cualquier comunicación referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados” Por otra parte, en relación con los hechos que se imputan en el presente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 procedimiento, se hace necesario, en primer lugar, transcribir diversos conceptos que se acuñan en el artículo 3 de la LOPD: “
  7. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
  8. c)Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
  9. d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
  10. e)Afectado o interesado: Persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  11. c)del presente artículo.
  12. f)Procedimiento de disociación: Todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable.
  13. h)Consentimiento del interesado: Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. IV En el presente caso, como el tratamiento denunciado afecta a una dirección de correo electrónico procede analizar si se trata de un dato de carácter personal del denunciante. A la vista de las definiciones anteriores, se deduce que la dirección de correo electrónico, considerando que contiene información acerca de su titular, o en la medida en que permita proceder a la identificación del mismo, ha de ser considerada como dato de carácter personal y su tratamiento sometido a la citada Ley Orgánica, por lo que, con carácter general, no será posible su utilización o cesión si el interesado no ha dado su consentimiento para ello. En relación con dicho asunto es criterio reiterado de esta Agencia, sostenido en numerosos informes, de fechas 11 de noviembre de 1999, 15 de noviembre de 2005 y 23 de junio de 2006, entre otros, del Servicio de Abogacía del Estado de la misma, que la dirección de correo electrónico de una persona puede ser considerada dato personal. A este respecto, de acuerdo con dichos informes: “..., debe indicarse que la dirección de correo electrónico se forma por un conjunto de signos o palabras libremente elegidos generalmente por su titular, con la única limitación de que dicha dirección no coincida con la correspondiente a otra persona. Esta combinación podrá tener significado en sí misma o carecer del mismo, pudiendo, incluso, en principio, coincidir con el nombre de otra persona distinta de la del titular. Por ello, podemos referirnos a dos supuestos esenciales de dirección de correo electrónico, atendiendo al grado de identificación que la misma realiza con el titular de la cuenta de correo:
  14. a)El primero de ellos se refiere a aquellos supuestos en que voluntaria o involuntariamente la dirección de correo electrónico contenga información acerca de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 titular, pudiendo esta información referirse tanto a su nombre y apellidos como a la empresa en que trabaja o su país de residencia (aparezcan o no éstos en la denominación del dominio utilizado). En este supuesto, no existe duda de que la dirección de correo electrónico identifica, incluso de forma directa al titular de la cuenta, por lo que en todo caso dicha dirección ha de ser considerada como dato personal. Ejemplos característicos de este supuesto serían aquéllos en los que se hace constar como dirección de correo electrónico el nombre y, en su caso, los apellidos del titular (o sus iniciales), correspondiéndole el dominio de primer nivel con el propio del país en que se lleva a cabo la actividad y el dominio de segundo nivel con la empresa en que se prestan los servicios (pudiendo incluso así delimitarse el centro de trabajo en que se realiza la prestación).
  15. b)Un segundo supuesto sería aquel en que, en principio, la dirección de correo electrónico no parece mostrar datos relacionados con la persona titular de la cuenta (por referirse, por ejemplo, el código de correo a una denominación abstracta o una simple combinación alfanumérica sin significado alguno). En este caso, un primer examen de este dato podría hacer concluir que no nos encontramos ante un dato de carácter personal. Sin embargo, incluso en este supuesto, la dirección de correo electrónico aparecerá necesariamente referenciada a un dominio concreto, de tal forma que podrá procederse a la identificación del titular mediante la consulta del servidor en que se gestione dicho dominio, sin que ello pueda considerarse que lleve aparejado un esfuerzo desproporcionado por parte de quien procede a la identificación. Por todo ello se considera que también en este caso, y en aras a asegurar, en los términos establecidos por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, la máxima garantía de los Derechos Fundamentales de las personas, entre los que se encuentra el derecho a la “privacidad”, consagrado por el artículo 18.4 de la Constitución, será necesario que la dirección de correo electrónico, en las circunstancias expuestas, se encuentre amparada por el régimen establecido en la LOPD”. Debe añadirse, evidentemente, que si junto con la dirección de correo electrónico aparecieran otros datos que permitieran la identificación del sujeto (tales como su nombre y apellidos, su número de teléfono o su domicilio, conjunta o separadamente), la identificación sería absoluta y no se plantearía duda de que nos encontramos ante un supuesto de tratamiento de datos de carácter personal. Ratifica dicho criterio la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 15 de enero de 2015, Rec. 297/2010, en relación con un expediente sancionador tramitado también por la AEPD por el tratamiento inconsentido de la dirección de correo profesional de una persona física, y en la que se indicaba: “En relación con la dirección de correo electrónico, esta Sala ha considerado en las SSAN de 23 de marzo 2006 (Rec. 911/2003), 25 de mayo de 2006 (Rec. 536/2004), que la dirección de correo electrónico de la que es titular una persona física, constituye una información que le concierne, que le afecta, y que forma parte del ámbito de su privacidad protegido por la Ley de Protección de Datos, siéndole plenamente aplicable su régimen Jurídico. En dichos procedimientos se argumentaba que en los supuestos a los que se referían la dirección de correo electrónico no recogía el nombre y apellidos de su titular y no tenía vinculación con su identidad, por lo que no debería considerarse como dato de carácter personal, pero ello fue desestimado por las citadas sentencias. En concreto, la SAN de 25 de mayo de 2006 especificaba que la dirección de correo electrónico de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 es titular una persona física constituye un dato personal porque "con independencia de que la denominación de la dirección corresponda o no con el nombre y apellido de su titular, país o empresa en la que trabaja, lo cierto es que se puede mediante una operación nada difícil, identificar perfectamente a una persona física, ya que esa dirección de correo electrónico aparecerá vinculada a un dominio concreto, por lo que sólo será necesario consultar al servidor en que se gestione dicho servicio. Es más esta Sala, en un caso como el número del Documento Nacional de Identidad, que en principio no tiene aparente relación externa con el nombre y apellido de su titular, ha entendido que es un dato de carácter personal amparado por la LOPD en la sentencia de 27 de octubre de 2004 (Rec. 1112/2002 )". Por tanto, la dirección de correo electrónico de una persona física, en la medida que permite identificar a su titular sin plazos ni actividades desproporcionadas, constituye un dato personal y su tratamiento en casos como el presente, y sin perjuicio de las previsiones específicas establecidas por la Ley de Servicios de Sociedad de la Información para otros supuestos, está sometido a las previsiones de la LOPD. “ En consecuencia, cabe concluir que la dirección de correo electrónico del denunciante es un dato de carácter personal cuyo tratamiento está sometido a la citada Ley Orgánica, por lo que, con carácter general, no será posible su utilización si el denunciante no ha dado su consentimiento inequívoco para ello. V El presente procedimiento tiene por objeto dilucidar si el tratamiento de la dirección de correo electrónico del denunciante para enviarle cuatro mensajes con información de naturaleza laboral ha vulnerado el principio del consentimiento del afectado, el cual se recoge en el artículo 6 de la LOPD en los siguientes términos: “Artículo 6. Consentimiento del afectado 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Además, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. Por su parte, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 se indica que: “Respecto al consentimiento, es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 De la valoración conjunta de los elementos de prueba resultantes de la tramitación del procedimiento sancionador que nos ocupa se acredita que la denunciada era titular y responsable tanto del dominio bolsajobs.com al que se vincula la cuenta de origen de los cuatro mensajes informativos recibidos por el denunciante en su dirección de correo electrónico, como de los dominios trabajoeu.es, europaempleo.info y conseguirempleo.es que aparecían citados en el cuerpo de los mensajes asociados a las ofertas laborales informadas. (Hechos Probados Cuarto, Quinto y Sexto) Por lo tanto, la utilización por la denunciada del correo electrónico del denunciante para la remisión de los citados mensajes desde una cuenta de correo cuyo funcionamiento recaía bajo su órbita de responsabilidad conlleva la realización de un tratamiento automatizado de datos de carácter personal del que ésta resulta responsable, en tanto que ha decido sobre la finalidad, contenido y uso del mencionado dato, lo que la coloca en una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. Precisamente, en relación con dicho tratamiento, no obra en el procedimiento ningún elemento de prueba que permita acreditar que la denunciada contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el uso del dato personal objeto de análisis con la finalidad de remitirle información laboral, declarándose, por el contrario, en la denuncia presentada por el denunciante que éste no se había suscrito a ningún servicio ni había solicitado la remisión de ese tipo de envíos a su cuenta de correo electrónico. El Grupo de Protección de Datos del artículo 29 , creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, ante la falta de justificación por parte de Dña. C.C.C. de que mediase el consentimiento inequívoco del afectado para tratar su correo electrónico, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento de dicho denunciante, se estima vulnerado por dicha denunciada el artículo 6.1 de la LOPD. VII El artículo 44.3.
  16. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” De conformidad con el análisis realizado en los anteriores Fundamentos de Derecho la denunciada resulta responsable, a título de culpa, de la comisión de la infracción descrita, ya que ha v efectuado un tratamiento de los datos personales del afectado (dirección de correo electrónico ) que vulnera el principio del consentimiento, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante para ello o, en su caso, mediaba habilitación legal para dicho tratamiento, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  17. b)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La aplicación del artículo 45.5 de la LOPD <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC)”, SAN 21/01/2014, incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto y en el resto de supuestos examinados en el citado artículo. En el presente caso, constatada la comisión de la infracción imputada, se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad de la denunciada respecto de la comisión de la infracción imputada por concurrir el supuesto
  33. a)del artículo 45.5 de la LOPD, procediendo, en consecuencia, imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). Así, se observa que cabe aplicar esta minoración cualificada de la sanción por concurrir en forma significativa varios de los criterios enunciados en el apartado 4 del artículo 45, los cuales se concretan en la valoración del tipo información objeto de comunicación en los mensajes (ofertas de trabajo), en el hecho de que no consta que la denunciada haya obtenido beneficios como consecuencia de la comisión de la infracción descrita o que, a raíz de la misma, se hayan causado perjuicios al denunciante distintos de los asociados al tratamiento no consentido del dato del correo electrónico en cuestión, así como la inexistencia de reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. Teniendo en consideración que, en este supuesto, los criterios e),
  34. f)
  35. g)y
  36. h)de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 45.4 antes reseñados operan como atenuantes y que el criterio
  37. a)de dicho precepto opera como agravante, dado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 que en el plazo de nueve días comprendido entre el 9 y 17 de octubre de 2014, la denunciada utilizó en cuatro ocasiones el dato personal del correo electrónico del denunciante sin el consentimiento del mismo, se estima como adecuada a la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción al artículo 6.1 de la LOPD imputada imponer una multa de 1.200 € a la denunciada . Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a Dña. A.A.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. b)de dicha norma, una multa de 1.200 (Mil doscientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica . SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dña. A.A.A. y a Don B.B.B. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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