1/13 Procedimiento Nº PS/00528/2015 RESOLUCIÓN: R/00256/2016 En el procedimiento sancionador PS/00528/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, EFC.., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 29/10/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, EFC.. (en lo sucesivo SFC), ha consultado sus datos de solvencia en el fichero Asnef sin que exista justificación por no haber contratado ni solicitado servicio alguno a dicha entidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad SFC, teniendo conocimiento de lo siguiente: Según manifiestan los representantes de la entidad SFC el motivo por los que se ha accedido a los datos del Interesado en los ficheros de solvencia patrimonial es una solicitud realizada en la página web de Carrefour para la obtención a su nombre de una tarjeta ofrecida comercialmente. En este caso, cuando el interesado pretendió contratar uno de los productos financieros ofrecidos por mi representada, se consultaron los ficheros de solvencia patrimonial de ASNEF respecto al nombre y Documento Nacional de Identidad mediante los cuales se identificó al solicitante. No obstante lo anterior, los representantes de la entidad indican que carecen de la documentación que acredite fehacientemente la solicitud por parte del Interesado para la celebración de un contrato. TERCERO: Con fecha 22/09/2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SFC por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, SFC mediante escrito de fecha 14/10/2015, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones: la inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se le pretende imputar; la ausencia de culpabilidad en la infracción imputada no pudiéndosele imponer sanción alguna; subsidiariamente en el hipotético caso de que se hubiera cometido infracción debería ser catalogada como leve en su cuantía mínima. QUINTO: Con fecha 19/10/2015 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00745/2015 - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por SFC y la documentación que a ellas acompaña. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, si lo estima oportuno, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. También se le solicitó si era cierto que intentó contratar tarjeta PASS en mayo de 2014 a través de la web de la entidad. En fecha 03/11/2015 el denunciante dio respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 11/01/2016, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a SFC por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.B) de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de SFC mediante escrito de fecha 29/01/2016 formulaba las siguientes alegaciones: la falta de tipicidad en la infracción que se pretendía imputar a la entidad; subsidiariamente para el caso no ser estimada que no podía apreciarse la falta de diligencia y culpabilidad, no p0uediendose imponer sanción alguna; que si se entendiera que ha existido infracción debería imponerse sanción correspondiente a infracción leve y en su grado mínimo. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha 26/10/2014, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito del afectado denunciando a SFC por la consulta de sus datos de carácter personal incluidos en el fichero de morosidad ASNEF sin justificación alguna al no tener tarjeta ni solicitar servicio alguno a la citada entidad, considerando que dicha actuación vulnera el principio de consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD (folio 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia de su DNI cuyo número es C.C.C. (folio 4) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 TERCERO. El denunciante ha aportado documento de ASNEF-EQUIFAX de fecha 20/10/2014, relativo al NIF correspondiente al denunciante, en cuyo epígrafe Histórico de Consultas figura que el 02/05/2014 a las 00:22:45.1 los datos del denunciante fueron consultados por SFC (folio 3). CUARTO. SFC en escrito de fecha 09/03/2015, ha manifestado que “El motivo que ha llevado a mi representada a acceder a los datos del Interesado en los ficheros de solvencia patrimonial es una solicitud realizada en la página web de Carrefour para la obtención a su nombre de una tarjeta ofrecida comercialmente” y que “Mi representada carece de documentación que acredite fehacientemente la solicitud por parte del Interesado para la celebración del contrato” (folio 10). SFC aporta impresión de pantalla donde figuran los datos del denunciante, manifestando que “refleja el resultado de un proceso de volcado de datos de solicitudes de tarjetas de crédito, en concreto de la Tarjeta PASS MASTERCARD de Carrefour” (folios 37 y 57). QUINTO. El denunciante ha manifestado “Que niega rotundamente haber solicitado a través de la citada web, ni por otro medio, tarjeta ni servicio alguno con SFC por lo que se deduce que la impresión de pantalla enviada esté manipulada. Que fue titular de una tarjeta de Carrefour, pero la misma fue dada de baja por caducidad por la propia entidad, hará unos diez años; reiterando que jamás se solicitó su renovación y por tanto sus datos debieron de ser eliminados de sus bases de datos” (folio 70). SEXTO. SFC no ha acreditado que cuente con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos, ni que haya mantenido relación precontractual o que mantenga relación contractual alguna con el denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a SFC en el presente procedimiento, la comisión de infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. A este respecto, debe señalarse que el artículo 3.
- c)de la LOPD define el tratamiento de datos como “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Cualquier operación efectuada en relación con datos de carácter personal que implique alguna de las actividades a las que se refiere el artículo 3.
- c)de la LOPD se encontrará sujeta a las previsiones de la Ley. Atendiendo a lo expuesto, el acceso mediante comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias a los datos personales registrados en un fichero constituye un tratamiento de datos personales que requiere, en principio, el consentimiento del afectado o titular de los datos en cuestión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente caso, la infracción que se le imputa a SFC tiene relación con la consulta de los datos personales del denunciante registrados en el fichero ASNEF, fichero que presta servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. En relación con la citada consulta, SFS no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitiría a UCI tratar los datos del denunciante sin su consentimiento. III La infracción imputada viene relacionada con el acceso realizado el 02/05/2014 a los datos de la denunciante registrados en el fichero ASNEF, fichero que presta servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito y que aparecen regulados en el artículo 29 de la LOPD, que señala: “1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. 2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley. 3. En los supuestos a que se refieren los dos apartados anteriores, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Del tenor de este precepto (29.4), deriva que la cesión de datos contenidos en los ficheros de morosidad se encuentra admitida por la LOPD siempre y cuando la finalidad de la cesión se encuentre relacionada con el enjuiciamiento de la solvencia económica de los interesados, siendo lo datos pertinentes para tal fin. En relación con los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, la Sección segunda del Capítulo I del Título IV del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 20/04/2008, establece un régimen específico, fijando una serie de requisitos previos que deberá tener la deuda para su inclusión en el fichero, los deberes de información de la entidad acreedora y del titular del fichero común en relación con la inclusión del dato y los supuestos en los que procedería el acceso por las restantes entidades a los datos contenidos en el fichero. Concretamente, el artículo 37.3 de este Reglamento, al referirse a la finalidad de estos ficheros, señala lo siguiente: “3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. La consulta de ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se encuentra regulada en el artículo 42 del citado Reglamento en el que se establece lo siguiente: “Acceso a la información contenida en el fichero. 1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:
- a)Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
- b)Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
- c)Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica. 2. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras
- b)y
- c)precedentes de su derecho a consultar el fichero. En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 En consecuencia, la consulta de los datos personales registrados en un fichero común con el fin de evaluar la solvencia económica del afectado, siempre que se cumpla el deber de información al que se ha hecho referencia, se encuentra amparada por el artículo 29.2 de la LOPD, por lo que no es preciso recabar el consentimiento del afectado para llevarla a cabo. Sin embargo, conviene precisar que los supuestos contemplados en el artículo 42.1 de la LOPD en los que se admite la consulta al fichero de solvencia sin el consentimiento del afectado, atendiendo a la redacción de dicho precepto, no constituye una enumeración exhaustiva y cerrada, admitiéndose otros casos en los que también podrá apreciarse la existencia de un interés legítimo para llevar a cabo la consulta al fichero común. En definitiva, se pretende que la consulta no sea indiscriminada y que, en todo caso, dicha consulta responda a la existencia de un interés legítimo que pueda ser alcanzado de forma razonable mediante el acceso a la información contenida en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. Atendiendo a lo expuesto, el acceso a los datos personales del denunciante registrados en el fichero ASNEF efectuado por SFC, constituye un tratamiento de datos personales para el que resultaba necesario el consentimiento de aquél, por cuanto no consta que dicha consulta se efectuase con una finalidad determinada y legitima; tampoco el presente caso se ajusta a los supuestos en los que dicha consulta responda al propósito de evaluar la solvencia económica del afectado, antes señalado. Por tanto, la entidad SFC realizó un tratamiento de los datos personales del denunciante sin el consentimiento del mismo, sin estar habilitada para ello y sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD. La citada entidad no ha acreditado que el denunciante hubiese prestado su consentimiento previo para el tratamiento de sus datos, y tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, corresponde a SFC acreditar que cuenta con el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos personales. IV La representación de SFC ha aportado impresión de pantalla donde figuran los datos del denunciante, manifestando que “refleja el resultado de un proceso de volcado de datos de solicitudes de tarjetas de crédito, en concreto de la Tarjeta PASS MASTERCARD de Carrefour”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Pues bien, no puede obviarse que los pantallazos o impresiones informáticas no acreditan la prestación del consentimiento del denunciante, como tiene establecido la Audiencia Nacional en la SAN de 9/04/2008, Rec. 235/2006, al afirmar que “…no se trata más de un simple “pantallazo” informático, que nada acredita ni aporta ninguna información relevante a la hora de poder acreditar el consentimiento del titular de los datos”. Por tanto, del examen de dicho documento no permite concluir que el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados que exige la LOPD en el artículo 6.1 hubiera existido, ni que la mercantil hubiera adoptado, con ocasión de la contratación, las medidas que la diligencia aconseja a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Pues bien, tal y como consta en el hecho probado quinto el denunciante ha señalado que “niega rotundamente haber solicitado a través de la citada web, ni por otro medio, tarjeta ni servicio alguno con SFC por lo que se deduce que la impresión de pantalla enviada esté manipulada” y continua “que fue titular de una tarjeta de Carrefour, pero la misma fue dada de baja por caducidad por la propia entidad, hará unos diez años; reiterando que jamás se solicitó su renovación y por tanto sus datos debieron de ser eliminados de sus bases de datos”. V La representación de SFC ha alegado la ausencia de culpabilidad en la infracción imputada, en el caso de que esta existiese. Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia. A este respecto, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), según el cual “... sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 26/04/1990, 19/12/1991 y 04/07/1999, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (Sentencia de 23/01/1998, entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “... que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” Por su parte, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. Pues bien, en el supuesto examinado SFC no actuó con la diligencia que le era exigible pues realizó una consulta a los datos de la denunciante incluidos en el fichero de solvencia, sin que conste acreditado que hubiera obtenido su consentimiento, ni relación contractual alguna con la misma. Esta falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a UCI, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. Vi De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
- b)tipifica como infracción grave “
- b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, la entidad SFC ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha consultado los datos del afectado en el fichero ASNEF sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- b)de la citada Ley. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. SFC ha solicitado en el presente procedimiento la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, que admite dicha posibilidad siempre que concurran circunstancias que determinan una disminución de la culpabilidad y antijuridicidad del hecho, además de por las circunstancias concurrentes en el presente caso: solo se consultaron los datos una sola vez, ausencia de beneficios, ausencia de intencionalidad, ausencia de daños y perjuicios al denunciante y que la entidad cuenta con medios adecuados para cumplir la normativa en materia de protección de datos, por lo que resultaría de aplicación la escala relativa a las infracciones leves y en cuanta mínima. En relación a la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24/05/2002 ha señalado en cuanto a la aplicación del citado precepto que “la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justicia, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos y concretos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 En el presente caso, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que SFC vulneró el artículo 6.1 de la LOPD al efectuar la consulta de los datos de carácter personal del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF sin contar con su consentimiento, por lo que la actuación de la citada entidad es merecedora de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). No obstante, hay que señalar que en el presente caso se trató de una única consulta al fichero ASNEF, que si bien atenúa no excluye la responsabilidad de la entidad denunciada puesto que en ningún caso debió acceder al fichero y consultar los datos sin consentimiento del denunciante. La representación de SFC han invocado la concurrencia de criterios previstos en el artículo 45.4 LOPD a efectos de la aplicación de la atenuante privilegiada prevista en el artículo 45.5.
- a)que permitiría la aplicación de la escala correspondiente a las infracciones leves, imponiendo una sanción en cuantía mínima. Sin embargo, las circunstancias apuntadas por la representación de la entidad denunciada no concurren en el presente caso. Así, En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
- f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad, dicha expresión debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
- h)del artículo 45.4, la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a que la existencia de procedimientos adoptados en materia de protección de datos de carácter personal, circunstancias prevista en el apartado
- i)del artículo 45.4 de la LOPD, hay que señalar que los mismos no han sido efectivos, y todo hace indicar que no se trató de una anomalía del funcionamiento de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 En cuanto a la ausencia de beneficios, como se indicaba anteriormente, la LOPD prevée en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad, por ello, al margen de que en la conducta de la compañía aseguradora se aprecie como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado
- e)la ausencia de beneficios, la concurrencia de las circunstancias agravantes expresadas en el párrafo siguiente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
- c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que la entidad en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
- d)del artículo 45.4 de la LOPD “volumen de negocio” toda vez que se trata de una de gran empresa tanto por volumen como por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio del infractor, se impone una sanción de 40.001 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la que SFC debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, EFC.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD, una multa de cuarenta mil un euros (40.001 €), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CARREFOUR, EFC.., y a B.B.B.. SERVICIOS FINANCIEROS TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es