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PS-00528-2016

1/16 Procedimiento Nº PS/00528/2016 RESOLUCIÓN: R/01183/2017 En el procedimiento sancionador PS/00528/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad WIZINK BANK, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14 de diciembre de 2015, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito de denuncia presentado por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) con NIF ***NIF.1, en el que viene a manifestar que BANCO POPULAR E.COM ha incluido sus datos personales en ficheros de morosidad, sin haber recibido requerimiento previo de la deuda. Tiene conocimiento de la inclusión en el fichero ASNEF respecto a dos operaciones distintas, por un producto de tarjetas de crédito, con fechas de alta respectivas 23/11/2015 (saldo impagado 6.687,88€) y 19/06/2015 (saldo impagado 1.313,42€). Adjunta a su denuncia, la siguiente documentación: Fotocopia del escrito de acceso formal al fichero ASNEF, a fecha de consulta 13/12/2015, en el que figuran sus datos personales asociados a dos operaciones informadas por BANCO POPULAR E.COM. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BANCOPOPULAR E,S.A., teniendo conocimiento de que: La entidad BANCOPOPULAR-E en sus escritos de fechas 9 y 15 de marzo de 2016, en respuesta al requerimiento formulado por esta Agencia comunica: El Negocio de Consumo de CITIBANK ESPAÑA S.A, incluyendo el negocio de tarjetas de crédito, fue vendido a BANCOPOPULAR-E con fecha 22/09/2014. El denunciante figura como titular de dos tarjetas de crédito: 1º. Tarjeta de crédito nº ***NÚM.1, suscrita con BANCOPOPULAR-E el 15/12/2004. En documento Doc.8 se acompaña copia de la solicitud de tarjeta, en la cual figura como dirección del cliente D. A.A.A. (C/...1), ALICANTE. Al respecto, se aportan copias de tres requerimientos previos de pago, de fechas 23/10/2015, 21/04/2015 y 19/05/2015, remitidos al denunciante por parte de esta entidad bancaria a través de un departamento central del Banco, llamado Centro de Reclamación de Incumplimientos (CARI). En los mismos se le informa de la cuantía de la deuda reclamada por razón del contrato de tarjeta nº ***NÚM.1, así como de la posibilidad de comunicación de sus datos a los ficheros sobre incumplimiento de las obligaciones dinerarias, en caso de no hacer frente al pago de la deuda en el plazo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 improrrogable de 7 días (Doc.9 y Doc.1/bis). De los requerimientos de pago citados, sólo el remitido con fecha 19/05/2015 se efectuó mediante correo certificado, tras censar en el aplicativo del centro logístico del Banco, encargado a su vez de depositar los envíos en el servicio de Correos. En documento Doc.2/bis se adjunta relación de envíos certificados debidamente validada, depositados por la entidad bancaria BANCOPOPULAR-E en el centro postal CAM 1 de Madrid con fecha 26/05/2015, en la que se indican los datos del denunciante vinculados al código de certificado CD********1. La entidad bancaria manifiesta no tener constancia de la devolución de ninguna de las cartas de requerimiento mencionadas. Los datos del cliente fueron incluidos en los ficheros de morosidad con fecha 19/06/2015. Con fecha 15/12/2016, la entidad bancaria recibió solicitud de cancelación de los datos del denunciante, procediendo a la baja de los mismos en el fichero ASNEF el 22/12/2016. 2º. Tarjeta de crédito nº ***NÚM.2, suscrita con BANCOPOPULAR-E el 22/12/2007, mediante contrato ***CONTRATO.1, en el que figura como domicilio (C/...1), ALICANTE. Se adjunta copia del contrato suscrito (Doc.1). En documento Doc.2 se acompaña impresión de pantalla que consta en los sistemas de la entidad, en la cual figura la dirección citada el punto anterior sin que conste cambio alguno. A dicho domicilio han sido remitidos los extractos bancarios mensuales dirigidos al denunciante durante el período 18/06/2013 - 17/02/2016, no figurando incidencia de devolución de las citadas comunicaciones. En documento Doc.3 se adjuntan copias de los extractos de operaciones y de las comunicaciones de situaciones de impago referentes a dicho período. La entidad bancaria manifiesta que con carácter general y previo a la notificación de los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, se le requiere el pago de la deuda y se le informa de las fórmulas de pago, mediante carta personalizada dirigida al domicilio que figura en el contrato, advirtiéndole que si no procede al pago de la cantidad reclamada en el plazo de 15 días, sus datos serán incluidos en los ficheros de morosidad de ASNEF y BADEXCUG. En este sentido se requirió al denunciante con fecha 23/10/2015 mediante carta certificada de referencia ***REF.1, el pago de la deuda de su tarjeta de crédito bancopopular-e nº ***NÚM.2, que a fecha de emisión de la carta ascendía a 791,76€. En documento Doc.4 se acompaña copia de dicha comunicación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 Añade que a fecha de envío del citado requerimiento de pago, el servicio de impresión y puesta en Correos de las cartas de ASNEF (SCO, ******3 y BAN*****2) era prestado por el proveedor externo SERVINFORM S.A, de acuerdo a lo establecido en el contrato de prestación de servicios suscrito con fecha 3 de enero de 2013 entre CITIGROUP, en representación de varias sociedades entre las cuales se encuentra CITIBANK ESPAÑA S.A y SERVINFORM S.A., que fue cedido a BANCOPOPULAR-E (Anexo XIII y XIV). De acuerdo a lo establecido en el Acuerdo Marco antes mencionado y el Acuerdo Específico de “Servicio de Certificación de las cartas de cobros de publicación en ASNEF”, la entidad bancaria envía electrónicamente al proveedor externo la relación de deudores y datos del domicilio, así como instrucción del modelo de carta a formalizar, imprimir y remitir al deudor. Por su parte el proveedor externo, remite por correo certificado el requerimiento de pago, controlando que el mismo no haya sido devuelto y emite certificación al respecto a requerimiento de BANCOPOPULAR-E. La entidad aporta copia de la siguiente documentación: Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre CITIGROUP y SERVINFORM S.A, con fecha 3 de enero de 2013 (Doc.5). Copia del Acuerdo Específico, Anexo XIII “Proyecto de desarrollo y composición Statement Bancopopular-e, suscrito con fecha 2/07/2015 entre BANCOPOPULAR-E y SERVINFORM S.A (Doc.5). Copia del Acuerdo Específico, Anexo XIV “Servicio de Certificación de las cartas de cobros de publicación en ASNEF suscrito con fecha 2/07/2015 entre BANCOPOPULAR-E y SERVINFORM S.A (Doc.5). Documento emitido por SERVIFORM (no se especifica fecha de emisión), mediante el cual CERTIFICA: Para el modelo de envío SCO ha realizado en sus instalaciones la recepción del fichero con fecha 26/10/2015, en el que figuran los datos del denunciante vinculados al número de tarjeta ***NÚM.2 y a una deuda por importe de 791,76€. Dicho envío fue entregado en Correos con fecha 28/10/2015. Se recepciona su devolución con fecha 30/11/2015. (Doc.4). Relación de envíos certificados, validada mediante sello postal certificado de fecha 28/10/2015, en la que figura con el orden de relación 171 los datos del denunciante (D. A.A.A.) vinculados al código de certificado CD*********2. (Doc.6). Consulta del estado del envío CD*********2 en la página oficial de Correos, en la que figura como devuelto (“entregado al remitente”) con fecha 29/10/2015. (Doc.7) La entidad EQUIFAX IBÉRICA S.A (en adelante EQUIFAX) en su escrito remitido a esta Agencia con fecha de entrada 21/03/2016, comunica respecto a las deudas informadas por BANCO POPULAR E.COM y relativas a D. A.A.A.: A fecha de consulta 22/02/2016: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 En el fichero ASNEF consta información asociada al denunciante, respecto a una operación de tarjeta de crédito, con fecha de alta de 23/11/2015, cuyo primer y último vencimiento actualmente impagados corresponden a AGO/2015-FEB/2016, por un saldo de 7.189,88€. Respecto al fichero notificaciones de inclusión, se localiza el envío de las siguientes cartas, a la dirección (C/...1), ALICANTE: Con fecha de emisión 20/06/2015 (ref. 2015-*****1) se le comunica la inclusión de sus datos con fecha de alta 19/06/2015, respecto a la operación ***OPERACIÓN.1 por importe de 498,93€, fecha 1er y ult. Vto: 28/02/2015 – 02/06/2015. No consta fecha de devolución. Con fecha de emisión 24/11/2015 (ref. 2015-*****2) se le comunica la inclusión de sus datos con fecha de alta 23/11/2015, respecto a la operación ***OPERACIÓN.2 por importe de 6.687,88€, fecha 1er y ult. Vto: 17/08/2015 – 18/11/2015. No consta fecha de devolución. Respecto al fichero auxiliar de operaciones canceladas (fotoclí) figura la siguiente incidencia ya cancelada y bloqueada: La operación con fecha de alta 19/06/2015 respecto a un producto de tarjeta de crédito (saldo impagado 1.313,42€), 1er y ult. Vto Impagado: 28/02/2015 – 30/11/2015, fue dada de baja el 22/12/2015. Motivo de la baja: CLIENTE. En el Servicio de Atención al Cliente de Equifax, se localizan los siguientes expedientes asociados al titular de referencia, respecto a la entidad informante BANCO POPULAR E.COM: Expediente 2015/***1. Con fecha 29/11/2015 Equifax recibe solicitud de cancelación de sus datos personales incluidos a instancias de una entidad distinta a la citada. Con fecha 07/12/2015 Equifax remite escrito de respuesta al denunciante (.....@....), informándole de la baja cautelar con la entidad solicitada y adjuntando la información asociada a su identificador en dicho fichero, en la cual figura asociado, entre otras, a dos operaciones informadas por Banco Popular E.Com, con fechas de alta respectivas: 23/11/2015 (saldo impagado 6.687,88€) y 19/06/2015 (saldo impagado 1.313,42€). Expediente 2015/187592. Con fecha 14/12/2015 Equifax recibe solicitud de cancelación de sus datos, incluidos a instancias de Banco Popular E.Com. En respuesta a su solicitud, remite escrito de fecha 22/12/2015 dirigido al denunciante (dirección .....@....) en el que le comunica la baja cautelar con dicha entidad respecto a una de las operaciones y la confirmación por la entidad informante respecto a la otra, quedando por tanto incluida esta última en el fichero ASNEF. No se aporta la certificación de la devolución de las cartas del denunciante. TERCERO: Con fecha 30 de noviembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a WIZINK BANK, S.A. (antes Banco Popular-e y Citibank), por la presunta infracción del artículo 4.3 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 LOPD, que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” tipificada como grave en el artículo 44.3c) de la citada Ley, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. CUARTO: Notificado el Acuerdo de inicio a WIZINK BANK, S.A. (antes Banco Popular-e y Citibank), mediante escrito de fecha 23 de diciembre de 2016, formuló alegaciones, significando, que “WIZINK BANK SA en ambas deudas requirió al deudor en el domicilio contractual, con carácter previo a la inclusión en los ficheros de solvencia al deudor”. No se aporta la certificación de la devolución de las cartas del denunciante. QUINTO: Con fecha 10 de enero de 2017, se inició el periodo de práctica de pruebas, dándose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, y el informe de actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/00609/2016. Asimismo se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al Acuerdo de inicio PS/00528/2016 presentadas por WIZINK BANK, S.A. y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 14 de febrero de 2017, se inició el período de trámite de audiencia, poniendo de manifiesto el expediente al presunto responsable. Asimismo, se notifica la relación de documentos obrantes en el procedimiento a fin de que pueda obtener las copias de los que estime convenientes. SÉPTIMO: Con fecha 22 de marzo de 2017 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de50.000 € a la WIZINK BANK, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. c)de dicha Ley, la misma fue notificada en fecha 27 de marzo de 2017, concediéndose plazo para formular alegaciones, las cuales no fueron presentadas. HECHOS PROBADOS 1º.- Que con fecha 14 de diciembre de 2016 D. A.A.A. manifiesta a esta Agencia Española de Protección de Datos que se ha producido la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito Asnef por parte de Banco Popular E. Com (actualmente WIZINK BANK, S.A). 2º.- Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. A.A.A. con fecha 19 de junio de 2015 a instancias de Banco Popular E. Com, por una operación de tarjeta de crédito nº ***NÚM.1. Con fecha 15 de diciembre de 2016 la entidad bancaria recibió solicitud de cancelación de los datos del denunciante, procediendo a la baja de los mismos en el fichero Asnef el 22 de diciembre de 2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 3º.- Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. A.A.A. con fecha 23 de noviembre de 2015 a instancias de Banco Popular E. Com, por una operación de tarjeta de crédito nº ***NÚM.2. 4º.- Que WIZINK BANK, S.A. por otra parte en relación con la segunda tarjeta de crédito nº ***NÚM.2, envió un requerimiento previo de pago el 23 de octubre de 2015, acreditando su puesta en Correos el 28 de octubre de 2015, y aportando certificación de la empresa externa encargada del tratamiento. Constatando que la citada notificación fue devuelta por el servicio de Correos a WIZINK BANK, S.A, el 29 de noviembre siguiente, de aquí que no procediera la inclusión de fecha de alta 23 de noviembre de 2015 en el fichero de morosidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la entidad WIZINK BANK, S.A. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
  5. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD por otro lado regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a sus sistemas de información los datos del denunciante en relación con dos tarjetas de crédito. Posteriormente, informó de la deuda imputada por dicho producto financiero al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, con fecha 14 de diciembre de 2015 D. A.A.A. manifiesta a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte BANCO POPULAR E.COM (actualmente WIZINK BANK, S.A.). sin requerimiento previo de pago; relacionado con una operación de tarjeta de crédito inicialmente Visa Cepsa Citibank, actualmente BANCO POPULAR E, S.A.. Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales del denunciante en relación con la primera tarjeta de crédito nº ***NÚM.1, con fecha 19 de junio de 2015 en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, relacionado con el impago en una operación de tarjeta de crédito con la entidad Banco Popular-e. com., por un importe de 498,93€ y fecha de baja 22 de diciembre de 2016, tras recibir la entidad bancaria solicitud de cancelación de sus datos. En relación con la segunda tarjeta de crédito nº ***NÚM.2 fueron incluidos sus datos en el fichero ASNEF el 23 de noviembre de 2015, por un importe de 6.687,88€. Por su parte, WIZINK BANK, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. A.A.A. por esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD, toda vez que WIZINK BANK, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación a los ficheros de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por la WIZINK BANK, S.A puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 sus propios ficheros los datos relativos a los denunciantes y a las deudas imputadas; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de WIZINK BANK, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago ni advertencia efectiva al momento de realizarse de que podía producirse dicha inclusión como morosos. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder la entidad WIZINK BANK, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que WIZINK BANK, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas y la documentación aportada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa sentencia de 23 de mayo de 2007, por todas, ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosos del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, WIZINK BANK, S.A, S.A. han incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad ante la primera reclamación formulada (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales del denunciante han sido tratados sin tener en cuenta el principio de calidad de datos del denunciante por dos operaciones distintas, por un producto de tarjetas de crédito desde 23/11/2015, con fechas de altas respectivas 23/11/2015 y 19/06/2015 (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que es una empresa que tiene como actividad la comercialización de productos financieros, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal pues sus clientes son mayoritariamente personas físicas. Estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.
  31. c)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 - Son numerosos los procedimientos sancionadores tramitados a la entidad por infracciones similares, (45.5.g). - En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la persona denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. (45.4.
  32. h)Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.
  33. a)la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4 c), por los números procedimientos sancionadores tramitados a la entidad por infracciones similares (apartado 4 g), el perjuicio causado (apartado 4 h), procede imponer una multa de cuantía en su tramo mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad WIZINK BANK, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  34. c)de la LOPD, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a WIZINK BANK, S.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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