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PS-00530-2014

1/17 Procedimiento Nº PS/00530/2014 RESOLUCIÓN: R/02859/2014 En el procedimiento sancionador PS/00530/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30 de octubre de 2013 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de denuncia presentado por D. A.A.A., en la que manifiesta que TELEFÓNICA le reclama una deuda asociada a la línea fija ***TEL.1, que él no ha contratado. Fruto de esa deuda sus datos personales han sido incluidos en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito. Mediante escrito de 07/01/2014 se acusó recibo de la denuncia presentada y se solicitó al denunciante que aportara documentación adicional a efectos de subsanación/mejora. En conjunto, en el expediente obra la siguiente documentación de relevancia: - Copia del DNI. - Copia de escrito sin fechar remitido por MEDINA-CUADRO Y ASOCIADOS, en el que se informa de la existencia de una deuda de cuya gestión se encarga este despacho. La única información que se facilita es un número de teléfono al que llamar. - Copia de escrito sin fechar que, según manifiesta el denunciante, le fue remitido por MEDINA-CUADRO Y ASOCIADOS, tras mantener una conversación telefónica con ellos. En el escrito se le informa de que la deuda que se le reclama procede de TELEFÓNICA, en relación a la línea ***TEL.1, con dirección de instalación (C/....................1), Tarragona. El total de la deuda reclamada asciende a 444,47 €, y es fruto del impago de cinco facturas, de fechas 28/01/2012, 28/02/2012, 28/03/2012, 28/04/2012 y 28/06/2012. Copia de denuncia presentada ante la Guardia Civil el 31/05/2013. En la denuncia se manifiesta que la comunicación de MEDINA-CUADRO Y ASOCIADOS referida ut supra fue recibida por el denunciante con fecha 30/05/2013. Manifiesta, asimismo, haberse puesto en contacto con TELEFÓNICA en sus números de atención al cliente, donde ha solicitado copia del contrato y de las facturas emitidas, señalando que la operadora se ha negado a remitirle dicha documentación. - - Copìa de reclamación interpuesta ante la OMIC de Bailén el 04/06/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 - Copia de escrito de 22/07/2013 remitido por TELEFÓNICA a la OMIC de Bailén, en respuesta a la previa reclamación del afectado. En el escrito TELEFÓNICA señala que “hemos procedido a realizar las gestiones oportunas, a fin de proceder a la cancelación de la deuda existente”. - Copia de Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) remitida al denunciante el 20/05/2014, en relación al procedimiento RC******/13/PVD instado frente a TELEFÓNICA por A.A.A. con fecha 28/10/2013. En el fundamento I la SETSI concluye que “TELEFÓNICA no ha acreditado que el usuario hubiera prestado su consentimiento para el alta del servicio”, de modo que resuelve estimando la reclamación y “reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja inmediata en el servicio no solicitado, así como a no abonar las facturas”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, teniendo conocimiento de que: Con fecha 25/06/2014 se solicitó a EQUIFAX información relativa a A.A.A., NIF ***NIF.1, en relación con las deudas informadas en ASNEF por parte de TELEFÓNICA. De la respuesta recibida (fechada a 15/07/2014) se desprende lo siguiente: - EQUIFAX expone que los datos del denunciante (el nombre que figura es B.B.B.) estuvieron incluidos en ASNEF por parte de TELEFÓNICA entre el 03/07/2012 y el 11/06/2013, como consecuencia de una deuda de 93,63 €, que tras actualizarse en julio de 2012 ascendió hasta 230,39 €, para volver a actualizarse a la cifra de 93,63 € en junio de 2013. Como motivo de la baja consta baja “f. pura”. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX expone que la inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de 05/07/2012, remitida a nombre de B.B.B. a (C/....................1), Tarragona. Dicha carta fue devuelta con fecha 19/09/2012. En los sistemas de EQUIFAX consta que con fecha 20/09/2012 se confirmó la dirección como “dirección contractual”. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX manifiesta que en su Servicio de Atención al Cliente consta un expediente asociado a esta persona, 2013/125831, relativo al ejercicio del derecho de acceso. Se dio respuesta a la solicitud mediante el envío de un escrito de fecha 29/10/2013, en el que se informaba de que en ese momento sus datos no constaban informados en ASNEF. Se aporta copia del expediente. Con fecha 14/11/2013 se solicitó a TELEFÓNICA información relativa a A.A.A., NIF ***NIF.1, en relación a la línea ***TEL.1. El requerimiento fue correctamente recibido, tal y como acredita el acuse de recibo de 24/06/2014 debidamente incorporado al expediente. Con fecha 25/08/2014, no habiéndose recibido respuesta, se reiteró el requerimiento de información a la entidad investigada, recibiéndose respuesta con fecha 04/09/2014. El escrito de respuesta aparece encabezado con la referencia que la AEPD ha asignado al expediente, E/00102/2014, y con la referencia propia que TELEFÓNICA ha dado al expediente, 2014/06-030. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 SOBRE LA CONTRATACIÓN: - TELEFÓNICA expone que la línea ***TEL.1 fue dada de alta el 21/12/2011 a nombre de B.B.B. con domicilio en (C/....................1), Tarragona. La línea fue dada de baja el 13/05/2012. - TELEFÓNICA manifiesta que el motivo de la baja fue la falta de pago. - TELEFÓNICA no especifica en su escrito cuál fue el canal utilizado para la contratación de la línea ***TEL.1 a nombre del denunciante. - TELEFÓNICA expone que “no ha sido posible la localización del contrato suscrito”. SOBRE LOS CONTACTOS MANTENIDOS CON EL DENUNCIANTE: - TELEFÓNICA aporta una tabla en la que recoge los contactos mantenidos con el cliente entre el 30/05/2013 y el 29/08/2014. - TELEFÓNICA manifiesta que con fecha 01/06/2013 tuvo entrada una reclamación identificada con el nº ***NÚMERO.1, a la que dio respuesta mediante escrito de 04/06/2013, del que se aporta copia, y en el que TELEFÓNICA señala que “hemos procedido a realizar las gestiones oportunas, a fin de proceder a la cancelación de la deuda existente”. - TELEFÓNICA aporta copia de la reclamación que el denunciante presentó ante la OMIC de Bailén y a la que la operadora dio respuesta mediante escrito de 22/07/2013, documentación que ya obraba en estas actuaciones, tal y como se ha descrito en los antecedentes. - TELEFÓNICA aporta, asimismo, copia de la reclamación que el denunciante presentó ante la SETSI en octubre de 2013, así como de la Resolución emitida por ese organismo el 19/05/2014. - TELEFÓNICA señala en su escrito que “en esas fechas 20 de junio de 2013 y octubre del mismo año la incidencia se encontraba solucionada” SOBRE LA FACTURACIÓN: - TELEFÓNICA aporta la siguiente tabla, en la que se relacionan las facturas emitidas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 ***FACTURAS TELEFÓNICA no aporta ni impresión de pantalla reflejando esas facturas ni copia de las mismas. - TELEFÓNICA manifiesta que no existe deuda asociada a A.A.A.. Aporta impresión de pantalla al respecto. - TELEFÓNICA manifiesta que los datos de A.A.A. estuvieron incluidos en ASNEF entre el 03/06/2012 y el 11/06/2013, y en BADEXCUG entre el 01/08/2012 y el 11/06/2013. No se aporta documentación acreditativa al respecto. TERCERO: Con fecha 29 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como infracciones graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, cada una, con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio TELEFÓNICA, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 23 de octubre de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor del artículo 45.5 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - No existe infracción del artículo 6.1 de la LOPD: Los datos del Sr. A.A.A. fueron obtenidos por mi representada en el momento de la contratación. - No existe infracción del artículo 4.3 de la LOPD: Los datos personales del Sr. A.A.A. fueron incluidos en los ficheros de solvencia económica y de crédito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 puesto que los mismos eran ciertos, vencidos y exigibles en el momento de su inclusión. - Ausencia de Culpabilidad - Aplicación del principio de proporcionalidad QUINTO: Con fecha 24 de octubre de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00102/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00530/2014 presentadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 14 de noviembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU,
  3. a)Con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  4. b)de dicha norma de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica y
  5. b)Con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  6. c)de dicha norma de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEPTIMO: En fecha 3 de diciembre de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de TELEFONICA DE ESPAÑA a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, solicita el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 de la LOPD, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Así mismo manifiesta que se debe tener en cuenta el concurso ideal de infracciones, según lo establecido en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2010 (rec.421/2009). OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 PRIMERO: D. A.A.A. con DNI ***NIF.1 manifiesta que a través de Medina Cuadros Abogados, el 29 de mayo de 2013, tiene noticia de que TELEFÓNICA le reclama 444,47 euros y que le ha dado de alta en la línea de telefonía ***TEL.1 utilizando sin su consentimiento sus datos personales, ya que él no la había contratado y además al hacer una consulta en su oficina bancaria le indican que ha sido incluido en un fichero de solvencia patrimonial. (folio 1 a 7) SEGUNDO: TELEFÓNICA manifiesta que la línea ***TEL.1 fue dada de alta el 21/12/2011 a nombre de A.A.A., con domicilio en (C/....................1), Tarragona y que la línea fue dada de baja el 13/05/2012. (folio 65) TERCERO: TELEFÓNICA aporta una tabla con una serie de facturas emitidas entre el 28 de enero de 2012 y 28 de junio de 2012, además de un abono de 12 de diciembre de 2013. (folio 66) CUARTO: TELEFÓNICA manifestó en las actuaciones previas de inspección que no ha sido posible la localización del contrato suscrito por el denunciante (folios 66 y 67) QUINTO: Resulta acreditado que TELEFÓNICA informó al fichero ASNEF los datos personales del denunciante por un saldo deudor de 93,63 €. La incidencia se dio de alta el 3 de julio de 2012 y de baja el 11 de junio de 2013 (folio 51). SEXTO: El denunciante interpuso una denuncia por infracción penal con fecha 31 de mayo del 2013 por el asunto manifestado en el hecho probado primero (folios 76 y 77) SEPTIMO: Existe copia de una carta de TELEFONICA de fecha 4 de junio de 2013 que contesta al denunciante sobre una reclamación relativa a la línea ***TEL.1. Se señala que han realizado las gestiones oportunas a fin de proceder a la cancelación de la deuda existente. (folio 70) OCTAVO: TELEFÓNICA, con fecha 22 de julio de 2013, responde una reclamación planteada por el denunciante ante la OMIC de la siguiente forma: “hemos procedido a realizar las gestiones oportunas, a fin de proceder a la cancelación de la deuda existente”. (folio 71). La fecha de entrada de la reclamación en TELEFÓNICA fue el 20 de junio de 2013, según manifiesta la citada compañía. (folio 108) NOVENO: El 14 de noviembre de 2013 TELEFÓNICA contesta una reclamación que el denunciante plantea ante la SETSI en octubre de 2013 en la que la entidad denunciada señala que ya se desvincularon los datos del denunciante de la deuda existente en los registros informáticos, constando la baja de las líneas objeto de reclamación. Así mismo la denunciada manifiesta que no existen datos en el fichero de solvencia patrimonial a nombre del denunciante. (folio 78) DECIMO: Consta la existencia de una resolución de la SETSI de fecha 19 de mayo de 2014 ESTIMANDO la pretensión del denunciante, en la que se señala que TELEFONICA no ha acreditado que el usuario hubiera prestado su consentimiento para el alta de los servicios ***TEL.1 Y ***TEL.2. (folios 82, 83 y 84) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). En el asunto que nos ocupa TELEFONICA manifiesta que el denunciante consta asociado a la línea ***TEL.1 (hecho probado segundo). TELEFONICA giró a nombre del denunciante facturas vinculadas a la línea indicada. (hecho probado tercero). Pues bien, en aras a verificar la existencia de un contrato suscrito entre el denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, en las actuaciones previas de inspección para que aportara una copia de los contratos suscritos por el afectado a lo que TELEFONICA contestó que no ha sido posible la localización del contrato suscrito por el denunciante. Llegados a este punto procede analizar si TELEFONICA contaba con el consentimiento del denunciante para tratar sus datos personales vinculados dichas líneas, pues salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento legitima el tratamiento. En primer término debemos subrayar que corresponde a TELEFONICA la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. TELEFÓNICA alega que “no existe infracción del artículo 6.1 de la LOPD ya que los datos del Sr. A.A.A. fueron obtenidos por mí representada en el momento de la contratación”. Sin embargo la entidad denunciada no ha aportado ningún documento, que pruebe el consentimiento inequívoco del denunciante al tratamiento de sus datos con motivo de la contratación de la línea citada. En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que la denunciada no ha presentado ninguna prueba del consentimiento del denunciante a la contratación de las líneas que constan en sus registros vinculadas a sus datos personales, se concluye que la conducta de TELEFONICA anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  9. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  10. c)y 3,
  11. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” V Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  13. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  14. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TELEFÓNICA incorporó a sus sistemas informáticos datos personales del denunciante (nombre, apellidos, NIF) asociados a una línea de telefonía de la que no era titular; pues la operadora, tal como expusimos, no ha probado que el afectado hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de facturas por unos servicios que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, comunicó al fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia asociada a los datos personales del denunciante. (hecho probado quinto) En consecuencia, los datos personales del denunciante fueron incluidos por TELEFÓNICA en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF vinculados a una deuda a la que era ajena el denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado, por cuanto no tenía la condición de deudor ya que no había prestado su consentimiento para el alta de la línea controvertida. Por ello la información comunicada por TELEFONICA al fichero Asnef no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, esencia del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  16. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI Procede a continuación abordar si la conducta observada por TELEFONICA, a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en los tipos sancionadores contemplados en los artículos 44.3.b y 44.3.c y si, en tal caso, ambas infracciones son C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 imputables a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción de los principios del consentimiento y de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  17. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. TELEFÓNICA invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por TELEFÓNICA en dos ocasiones distintas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 1.- Al tiempo de realizar la contratación: Toda vez que, como se ha indicado, no adoptó ninguna medida, a las que viene obligada por la normativa de protección de datos, a fin de garantizar que quien presta el consentimiento es efectivamente el titular de los datos tratados, ya que no existe ningún documento o soporte que acredite el consentimiento prestado por el denunciante. 2.- Y posteriormente informando los datos personales del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial. Esto implica una falta de diligencia grave de la entidad denunciada B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  18. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII Argumenta la entidad denunciada en su defensa, en las alegaciones a la propuesta de resolución, que en el presente asunto existe un concurso ideal de infracciones e invoca en a tal fin la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2010, (Rec 421/2009). La Audiencia Nacional se ha pronunciado en infinidad de ocasiones rechazando la existencia del concurso ideal de infracciones en supuestos análogos a los que son objeto de valoración en este expediente sancionador. En relación a la STAN de 27 de mayo de 2010 que TELEFÓNICA cita, basta recordar que no existe paralelismo entre el supuesto de hecho sobre el que versa la Sentencia mencionada y los hechos que nos ocupan. Del Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de 27 de mayo de 2010 resulta que la infracción del principio de calidad del dato que se atribuyó a la recurrente en la Resolución de esta Agencia consistió en la falta de certeza de la deuda, sin más, falta de certeza derivada del hecho de no haber acreditado la contratación del servicio; por lo que, como acertadamente estimó el Tribunal, procedía aplicar el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 dado que la comisión de una infracción (en ese caso del artículo 4.1 LOPD) deriva necesariamente de la infracción del artículo 6.1. LOPD. Extremo que no se da en el supuesto que nos ocupa, por cuanto la “comunicación de los datos de la afectada a un fichero de solvencia patrimonial” no deriva necesariamente del hecho de que no se haya acreditado el consentimiento en la contratación del servicio, sino que es fruto de una conducta distinta y posterior realizada libremente por la operadora denunciada. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)El carácter continuado de la infracción.
  20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  24. f)El grado de intencionalidad.
  25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  34. d)y
  35. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  36. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Esto es porque, en lo que respecta al artículo 6.1 la entidad reaccionó con diligencia. El denunciante manifestó que tuvo conocimiento del asunto de controversia el 29 de mayo de 2013 (hecho probado primero) cuando un gestor de cobro le reclamó una deuda y en fecha 4 de junio de 2013 existe una carta de Telefónica dirigida al denunciante, en contestación a una reclamación en la que se señala que se han realizado las gestiones para proceder a la cancelación de la deuda (hecho probado séptimo). En lo que respecta a la baja en el fichero de solvencia patrimonial se dio dicha baja en un plazo prudencial, es decir, regularizó la situación en un plazo cercano a los diez días desde el conocimiento de la reclamación. (hechos probados primero, quinto y séptimo) En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de TELEFONICA (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TELEFONICA con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se mencionan en el artículo 45.5
  37. b)de esta norma, se sanciona a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por cada una de las infracciones de las que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  38. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U, por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  39. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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